--- type: court_doc id: "court_sdny_120_0" court: "SDNY" case_no: "" doc_number: 120 doc_type: "DOC" filed_date: "2023-08-04" lang: "zh" machine_translated: true url: "https://mubeitech.com/court/court_sdny_120_0" original_text_url: "https://mubeitech.com/en/court/court_sdny_120_0" json_url: "https://mubeitech.com/api/court/court_sdny_120_0" --- # 郭文贵刑事案 · ECF #120 **政府撤销律师资格动议的法律意见书——美国诉 Ho Wan Kwok（郭文贵 / Miles Guo），SDNY 1:23-cr-00118 ECF #120（2023 年 8 月 4 日）。美国司法部南区争取撤销律师 Emil Bove 代理被告人 Yanping Wang（共同被告人 Kwok 的长期员工）的资格；Bove 曾从 2019 年 9 月至 2021 年 12 月担任恐怖主义与国际麻醉品部门共同主任，在任职期间亲自监督了对 Kwok 的联邦刑事调查。** > **中文为机器翻译，仅供查阅，以英文原文为准：https://mubeitech.com/en/court/court_sdny_120_0** 案号、ECF 编号、金额与日期均保留原文。 UNITED STATES DISTRICT COURT（美国联邦地区法院） SOUTHERN DISTRICT OF NEW YORK（纽约南区） UNITED STATES OF AMERICA（美利坚合众国） 诉 YANPING WANG（王雁平）， 又名“Yvette” 被告。 S1 23 Cr. 118 (AT) 美利坚合众国支持其取消 EMIL BOVE（埃米尔·博夫）代理资格动议的 部分封存及单方 法律备忘录 DAMIAN WILLIAMS（达米安·威廉姆斯） United States Attorney for the Southern District of New York（纽约南区联邦检察官） One St. Andrew’s Plaza New York, New York 10007 Juliana N. Murray（朱莉安娜·N·默里） Ryan B. Finkel（瑞安·B·芬克尔） Micah F. Fergenson（米卡·F·弗根森） Assistant United States Attorneys（助理联邦检察官） Of Counsel（参审律师） --- 目录 背景 ............................................................................................................................ 2 论证 ................................................................................................................................ 11 I. 鉴于博夫此前曾监督过对郭的一项联邦刑事调查，博夫代理郭的共同被告之资格应予取消 ......................................................................................................................... 11 A. 适用法律 ................................................................................................................ 11 1. 埃文斯测试（The Evans Test） .................................................................................... 13 2. 专门针对前政府律师的职业道德与刑事禁止性规定 ................................................ 15 3. 对利益冲突的知情放弃 ............................................................................................. 18 B. 讨论 ........................................................................................................................ 20 1. 依据埃文斯测试，博夫的代理资格应予取消 ............................................................ 20 2. 依据《纽约州职业行为准则》（New York Rule of Professional Conduct）第 1.11(a)(2) 条及 18 U.S.C. § 207，博夫的代理资格应予取消 ................................................................. 25 3. 为避免审判受到污染，博夫的代理资格应予取消 ...................................................... 26 结论 ............................................................................................................................. 28 --- 初步陈述 本法院应取消埃米尔·博夫代理王雁平的资格。 自 2019年9月19日 至 2021年12月20日，博夫曾担任 United States Attorney’s Office for the Southern District of New York（纽约南区联邦检察官办公室，下称“本办公室”）Terrorism and International Narcotics Unit（恐怖主义与国际毒品犯罪科，下称“TIN”）的联席主管。在此任职期间，博夫亲自监督了 TIN 对 Ho Wan Kwok（郭文贵）的调查——郭文贵是王雁平的同案被告、被指控的犯罪共谋头目，也是王雁平的长期雇主。如今，在离开本办公室从事私人执业不到两年的时间里，博夫正试图在由美国对王雁平和郭文贵提起的本案起诉中代理王雁平。 关于利益冲突的适用法规、职业道德规则及第二巡回法院先例，要求基于两大主要理由取消博夫在本案中的代理资格。首先，本法院无法确信博夫不会（无论故意与否）将在担任政府律师期间获取的信息用于对抗政府。博夫的代理行为因此将损害其前委托人美利坚合众国的利益，并动摇公众对“公职人员必须为公共利益而非其自身私人利益工作”这一理念的信任。其次，政府在享有公正审判以及获取经得起上诉和附带性救济挑战的定罪方面享有合法利益。如果博夫代理王雁平，这些利益将受到威胁，因为王雁平无法作出有效放弃博夫利益冲突所需的知情同意。具体而言，鉴于博夫此前担任助理联邦检察官（AUSA）的工作背景，博夫无法向王雁平解释其在可分享的信息类型以及可代表王雁平采取的行动方面所受到的诸多限制，因为此类解释将需要泄露机密、特权和保密信息，而法律以及规范律师的职业行为准则禁止博夫这样做。因此，法院应取消博夫代理王雁平的资格。 --- 背景 A. 博夫在联邦检察官办公室的任职经历 博夫自大约 2012年10月 至 2021年12月20日 期间担任本办公室的助理联邦检察官。2019年9月19日，博夫被任命为本办公室 TIN 科的主管。博夫一直担任该职位，直至其于 2021年12月 离开本办公室。主管级助理联邦检察官对其监督下的任何及所有案件均“亲自且实质性地”参与。参见 18 U.S.C. § 207(a)(1)。在担任 TIN 主管期间，博夫负责监督 TIN 科内的所有事项，包括就案件向助理联邦检察官提供咨询、听取事实情况简报、审阅助理联邦检察官的工作成果、提供建议和指导，以及指挥侦查步骤和其他政府行动。主管们通常还会就选定事项向本办公室的执行管理层作简报，并在适当时（包括在案件存在交叉重叠时）与其他科的主管进行沟通协调。 B. TIN 对郭的调查 郭于大约 2015年 从中国移民至美国。2017年9月6日 左右，郭提交了针对中国共产党的政治庇护申请，该申请目前仍在审理中。（案卷编号 10 第 1-2 页。）自 2018年4月 至 2019年5月，郭自愿向 Federal Bureau of Investigation（联邦调查局，下称“FBI”）提供信息，以期在其美国移民身份方面获得协助。通常情况下，郭与一名特定的 FBI 探员（下称“FBI 探员-1”）会面。 参见《涉密补充材料第一部分》。1 1 政府已准备并将提交一份密封的、单方的涉密补充材料。 街。3 FBI 于 2019年10月3日 执行了搜查令，并扣押了包括存放在保险箱内的 100 多台电子设备和文件在内的证据。 在执行搜查令时，博夫正在参加一场庭审，该庭审于 2019年10月18日 结束。庭审结束后，博夫恢复了其全职职责，监督 TIN 及其所有事项，包括该 TIN 案件。 3 雪莉-尼德兰酒店（The Sherry-Netherland）系郭在本法院审理的案件中被捕的地点。在郭被捕当天，FBI 在同一套公寓执行了搜查令，并查获了数十台电子设备、贵重物品和文件。 --- 博夫并未在该 TIN 案件中回避，因此听取了关于该案的简报、接受了咨询并提供了建议。与 TIN 调查的通常情况一样，博夫知悉或有权接触与该调查相关的机密信息。 作为博夫对该 TIN 案件进行全面监督的一个例证，在 2019年10月31日——即其庭审结束不久后——博夫向该 TIN 案件的助理联邦检察官发送了一封题为“Guo”（郭）的电子邮件。邮件正文要求 TIN 的助理联邦检察官转交该 TIN 案件的内部案件跟踪编号。（附件 A（2019年10月31日电子邮件）。）该邮件很可能表明博夫当时正在起草一份关于该 TIN 案件的案件进展更新，以便发送给本办公室的执行领导层。按照通常做法，案件进展更新包含公开和非公开信息，例如调查策略、调查的短期和长期目标、本办公室可能正在接洽并寻求合作的人员，以及关于可能（或可能不会）发生的未来侦查行动（如搜查令或逮捕）的讨论。在 TIN 科，为本办公室执行管理层起草案件进展更新是科主管的职责，并且必然要求科主管了解其科内每一宗案件的情况。 在接下来的数月里，该 TIN 案件的助理联邦检察官定期向博夫及其联席主管汇报该 TIN 案件的进展。鉴于调查某些方面的敏感性，这些汇报通常以口头形式进行。4 除其他事项外，助理联邦检察官与博夫讨论了 。 4 这些事实基于政府与指派负责该 TIN 案件的助理联邦检察官的讨论。 --- 2020年7月1日，博夫及其 TIN 联席主管收到了来自本办公室刑事部主管的一封电子邮件，内容涉及媒体关于纽约南区可能正在进行的调查的询问，“该调查与 通过与中国商人 Miles Guo（郭文贵）及其合伙人 William Je（余建明）合作所获得的资金来源有关”。（附件 B（2020年7月1日电子邮件）。）大约 16 分钟后，博夫回复了该邮件并抄送了该 TIN 案件的其中一名助理联邦检察官，内容如下： 我抄送了[TIN 助理联邦检察官]，他正与 FBI 合作对郭开展一项[TIN]调查，其中 。[TIN 助理联邦检察官]和 FBI 在秋季执行了针对郭的住所搜查令，这促使他聘请了[一名特定律师（下称“律师-1”）5]以转达 。团队目前仍在审查搜查令查获的物品（他们扣押了大量介质材料）并跟进线索。[TIN 助理联邦检察官]也知悉[Complex Frauds and Cybercrime Unit（复杂欺诈与网络犯罪科，下称“CFU”）]由[一名特定 CFU 助理联邦检察官]负责的一项涉及郭且与加密货币投资相关的调查。 （同上。）因此，在这封电子邮件中，博夫通过提及本办公室与郭当时律师的一次互动，回应了关于郭以及本案另一名共同被告余建明的提问。事实上，博夫对该律师的接触行为发表了意见。博夫还知悉并提及了 CFU 的调查——而该调查正是导致本法院审理的本案提起指控的调查。6 2020年7月8日，博夫及其 TIN 联席主管收到了来自 FBI 探员的电子邮件，其中包含一篇提及郭的报道链接 。（附件 C（2020年7月8日至9日电子邮件链）。）次日，博夫的联席主管转发了该邮件并抄送博夫，对指派负责该 TIN 案件的其中一名 TIN 助理联邦检察官写道：“以防你还没看过”。（同上。） 5 律师-1 在政府的欺诈调查全程中均代表郭。在郭被捕当天，政府与律师-1 的合伙人进行了交谈，并获悉律师-1 将在本案中代表郭。然而，情况似乎发生了变化，郭最终聘请了不同的律师。 6 博夫点名的该 CFU 助理联邦检察官目前担任 CFU 的副主管，并正在监督本案。 --- 该助理联邦检察官随后将该信息转发给了当时负责本案的特定 CFU 助理联邦检察官。（同上。） 在随后的数月内，博夫的联席主管因该 TIN 案件的某些方面而产生利益冲突回避，这在实际上意味着博夫成为了该案件的唯一主管。作为该 TIN 案件唯一的直接主管，博夫继续接收调查的进展汇报，并就该案接受咨询。 C. 当前案件 导致本法院审理案件的 CFU 调查于 2020年5月 左右启动。正如本法院所知，郭、王和余被指控通过数个相互关联的骗局合谋诈骗数千名受害者逾 10 亿美元（下称“欺诈案”）。随后，欺诈所得款项被洗钱和侵吞。郭是该欺诈案的头目并指挥了欺诈行为。余是该欺诈案的财务架构师和关键洗钱者。王作为郭的“幕僚长”运作，并管理用于实施欺诈的实体的日常运营。调查显示，王与郭的关系可追溯至多年前，包括在 TIN 执行搜查令期间。事实上，在本案中，郭的辩护律师已陈述王曾担任郭的翻译，包括在与律师-1 交谈期间。 以及由 Wang（王）及其在案记录律师签署的《拟议变更辩护律师裁定》，请求由 Bove（鲍夫）替换王的主任辩护律师 Priya Chaudhry（普里亚·乔杜里）。(Dkt. 113.) 与此同时，Alex Lipman（亚历克斯·利普曼）拟继续担任王的附加律师。9 2023年7月24日，Government（政府方）告知 Court（法院），其正在考量与鲍夫代理王相关的潜在利益冲突问题，并请求法院中止对《拟议变更辩护律师裁定》的审议，以允许政府方与鲍夫就潜在利益冲突问题进行讨论。(Dkt. 114.) 目前被指派负责本案的 Assistant United States Attorneys（联邦助理检察官，简称 AUSA）于2023年7月24日与鲍夫进行了通话。在通话中，鲍夫确认在 TIN 部门调查 Kwok（郭文贵）期间，他曾是该部门的主管。但鲍夫大意表示，他对 TIN 案件已无实质记忆，且在执行 TIN 搜查令期间他正在出庭受审其他案件，因此未参与其中。联邦助理检察官们还指出，鲍夫所在的律师事务所正在 Connecticut（康涅狄格区）破产程序以及本 District（司法区）由 Honorable Paul G. Gardephe（保罗·G·加德菲法官）审理的一起平行的 Securities and Exchange Commission（美国证券交易委员会）案件中代理郭的女儿 Mei Guo（郭美）。鲍夫表示他个人并未参与郭美的代理工作，但郭美和王均已放弃对任何利益冲突的主张，且鲍夫表示就该潜在冲突举行一次 Curcio 听证会是适当的。 在上述谈话后的几天，Associate United States Attorney（联邦助理检察长）与鲍夫讨论了该事项，并告知他代理王牵涉 18 U.S.C. § 207 中的利益冲突限制以及适用的职业行为准则。鲍夫表示不予认同。联邦助理检察长随后向鲍夫发送电子邮件，以书面记录其认定结果。 9 尽管提出了变更申请，乔杜里似乎仍继续代理王。2023年7月31日，乔杜里向本检察官办公室发送了一封长达八页的信函，请求提供一份《罪状明细表》（Bill of Particulars）。 --- 辩论意见 I. 因鲍夫此前曾主管对郭的联邦刑事调查，故应取消鲍夫代理郭之同案被告人的资格 为了维护 United States（美国）的保密信息、确保公平并保护对抗制程序的完整性，应取消鲍夫在本起公诉中代理被告人的资格。鲍夫曾直接主管 TIN 案件——即本办公室对郭的调查之一——该调查与导致本案指控的对郭之调查是同时进行的。因此，鲍夫知悉或有权接触可能与本公诉相关的保密及涉密事实事项。在 Second Circuit（第二巡回区）先例、职业道德规则及法定禁止性规定的约束下，这些情况显然要求取消鲍夫的任职资格。此外，鲍夫拟代理的委托人王无法在知情的情况下放弃鲍夫的利益冲突，因为鲍夫受限而无法向王告知其此前代表美国就调查郭相关事宜的实质性事实。若政府方获得有罪判决，该无法告知的情况将有玷污审判的风险，从而损害政府方的利益。相反，取消鲍夫的资格不会对王造成损害，因为政府方已及时申请取消其资格，最大限度地减少了任何潜在的拖延，且王在任何情况下都将保留其另一名律师。基于这些理由，法院应取消鲍夫的任职资格。 A. 适用法律 《第六修正案》赋予刑事被告人获得律师协助的权利。U.S. Const. amend. VI。《第六修正案》下的律师辩护权必然包含获得无利益冲突代理的相应权利。Wood v. Georgia, 450 U.S. 261, 271 (1981)。虽然被告人通常可以放弃其在《第六修正案》下由无利益冲突律师代理的权利，但“〔第六〕修正案的根本目的在于确保每名刑事被告人都能获得有效的辩护人，而非确保被告人必然能由其偏好的律师代理。” Wheat v. United States, 486 U.S. 153, 159 (1988)；United States v. Lussier, 71 F.3d 456, 461 (2d Cir. 1995)。“被告人选择其意向律师的权利并非一项绝对权利。” United States v. Ostrer, 597 F.2d 337, 341 (2d Cir. 1979)（引文省略）。 在裁决刑事案件中的取消资格动议时，法院必须在被告人选择其意向律师的权利与“法院维护程序完整性的利益以及政府确保公正裁决和公平审判的利益”之间进行权衡。United States v. Levy, 25 F.3d 146, 155 (2d Cir. 1994)；参见 United States v. Jones, 381 F.3d 114, 119 (2d Cir. 2004)（“联邦法院在确保刑事审判在行业职业道德准则内进行、以及确保法律程序在所有观察者看来均属公正方面，享有独立的利益。”）。取消律师资格的权力源自法院“维护对抗制程序完整性的固有权力”，Hempstead Video, Inc. v. Incorporated Village of Valley Stream, 409 F.3d 127, 132 (2d Cir. 2005)，且“属于交由地方法院合理自由裁量的事项。” Purgess v. Sharrock, 33 F.3d 134, 144 (2d Cir. 1994)。 由于取消资格的动议可能导致延误且“往往出于诉讼策略考量”，因此它们“通常不受青睐”。United States v. Shea, 20 Cr. 412-4 (AT), 2022 WL 4298704, at *6 (S.D.N.Y. Sept. 19, 2022)（引文省略）；参见同上（“取消资格仅适用于既往代理、利益冲突、检察官不当行为以及其他不符合律师职业道德之行为的情况。”（引文省略））。尽管如此，第二巡回区各法院“在情况需要时，毫不犹豫地取消了律师的资格。” Evans v. Artek Systems Corp., 715 F.2d 788, 791 (2d Cir. 1983)。在此类情况下，“任何疑问均应作出有利于取消资格的裁定。” Hull v. Celanese Corp., 513 F.2d 568, 571 (2d Cir. 1975)。 --- 1. Evans 检验标准 在前委托人寻求取消相对方律师的资格时，第二巡回区适用的检验标准已十分确立。具体而言，第二巡回区裁定，在满足以下条件时，有理由取消相对方律师的资格：“(1) 动议方是相对方律师的前委托人；(2) 律师此前代表动议方的事项标的与本案诉讼中的争议焦点之间存在实质关联；以及 (3) 被请求取消资格的律师在其此前代理该委托人的过程中接触过、或有可能接触过相关的受特权保护的信息。” United States v. Prevezon Holdings, Ltd., 839 F.3d 227, 239 (2d Cir. 2016)（援引 Evans, 715 F.2d at 791 以及 N.Y. Rules of Prof’l Conduct 1.9(a)）。10 Evans 检验标准“侧重于查明是否存在在代理相对方期间所获得的保密信息可能在本案诉讼中被使用的潜在可能。” Giambrone v. Meritplan Ins. Co., 117 F. Supp. 3d 259, 269 (E.D.N.Y. 2015)（原文强调）；一致意见参见 Pergament v. Ladak, No. CV 2011-2797 ARR MDG, 2013 WL 3810188, at *3 (E.D.N.Y. July 23, 2013)（“基于先后连续代理而取消资格的根本关注点在于，此前在代理关系中从委托人处获得的保密信息，无论可能性多么微小，随后可能被用于对该〔前〕委托人不利的情形。”（引文省略）（后加强调））。 10 《纽约州职业行为准则》第 1.9 条规定：“曾在某一事项中代理过委托人的律师，此后不得在同一事项或实质关联的事项中代理他人，且该人的利益与前委托人的利益存在实质性对立，除非前委托人给予经书面确认的知情同意。” N.Y. Rules of Prof’l Conduct 1.9(a)。后续代理如果（除其他情形外）“涉及相同的交易或法律争议，或者在具体情况下，一位理性律师会得出结论认为存在其他实质性风险，即在先代理中通常会获得的保密事实信息将在后续事项中实质性地推进委托人的立场”，则属于“实质关联”。N.Y. Rules of Prof’l Conduct 1.9, cmt. 3。 --- 因此，“‘当涉案律师有可能使用在先代理动议方期间所获得的受特权保护的信息时，应准予取消资格的动议。’” United States v. James, 708 F.2d 40, 45 (2d Cir. 1983)（援引 United States v. Cunningham, 672 F.2d 1064, 1072 (2d Cir. 1982)）（后加强调）；一致意见参见 Bd. of Educ. v. Nyquist, 590 F.2d 1241, 1246 (2d Cir. 1979)（“当律师至少有可能通过在先代理使用涉及对方的受特权保护的信息时”，有理由取消其资格（后加强调））。 关于该检验标准的第二个要素，“当与在先代理所依据的问题相关的事实同后续代理具有关联性时，即存在‘实质关联’。” Prevezon Holdings, Ltd., 839 F.3d at 239。该审查所关注的并非“法律主张或潜在法理是否相似，而是先后代理是否具有共同的实质事实问题。” Giambrone v. Meritplan Ins. Co., 117 F. Supp. 3d 259, 272-73 (E.D.N.Y. 2015)；Revise Clothing, Inc. v. Joe’s Jeans Subsidiary, Inc., 687 F. Supp. 2d 381, 392 (S.D.N.Y. 2010)（“正是事实事项的一致性，而非法律领域的重合，确立了出于取消资格目的而在各代理之间存在的实质关联。”）（援引 U.S. Football League v. National Football League, 605 F. Supp. 1448, 1460 n.6 (S.D.N.Y. 1985)（原文强调）（汇总判例））。在判定两起事项之间是否存在“实质关联”时，法院已综合考虑了诸如在先关系的广泛程度、事项之间的关联程度以及第一起与第二起事项之间的时间间隔等因素。参见例如 Hickman v. Burlington Bio-Med. Corp., 371 F. Supp. 2d 225, 230 (E.D.N.Y. 2005)。 一旦确立了两起案件之间的实质关联，动议方无需证明前律师曾接触过相关的受特权保护的信息。相反，“在…… 同一名律师同时参与了前次代理和当下的代理，动议提出方无需具体证明保密信息已传递给该律师。相反，动议提出方有权享受保密信息已被共享的不可反驳的推定。”Prevezon Holdings, Ltd.（普雷维宗控股有限公司）案，389 F.3d at 240。换言之，实质关联性审查标准使法院无需直接调查保密信息是否确实已被传递。同上，at 241。在认定存在实质关联后， 法院将推定在先前的代理过程中，已向律师披露了与代理事项相关的保密信息。法院不会对其性质和范围进行调查。唯有通过这种方式，才能强制执行律师绝对忠诚的义务，并维护与特权通信相关规则的精神。 Emle Industries, Inc.（埃姆勒工业公司）诉 Patentex, Inc.（帕滕泰克斯公司）案，478 F.2d 562, 570 (2d Cir. 1973)（援引 T.C. Theatre Corp.（T.C.剧院公司）诉 Warner Bros. Pictures（华纳兄弟影业公司）案，113 F. Supp. 265, 268-69 (S.D.N.Y.（纽约南区联邦地区法院）1953)）。事实上，为了避免律师的“下意识印象可能会受到[其前客户的]保密信息的影响”这一“偶然风险”，取消代理资格是正当合理的。TufAmerica, Inc.（塔夫美利坚公司）诉 Codigo Music LLC（科迪戈音乐有限责任公司）案，No. 11 Civ. 1434, 2013 WL 1903867, at *5 (S.D.N.Y. 2013年5月7日)（鉴于当下事项与先前事项存在实质关联，不论“是否共享了保密信息，抑或任何一方是否记得该保密信息”，维持取消律师代理资格的裁定）。 2. 针对前政府律师特有的职业道德与刑事禁止规定 “公职即公众信任。”5 C.F.R. § 2635.101。上述标准——以及下文论述的其他标准——适用于试图在与其政府任职相关的事项中代表私人客户的前 Department of Justice（美国司法部）律师，且法院历来对涉及“倒戈转换阵营”的前政府律师的情形予以严格审查。参见如 United States（美国）诉 Philip Morris, Inc.（菲利普莫里斯公司）案，312 F. Supp. 2d 27, 38 (D.D.C.（哥伦比亚特区联邦地区法院）2004)（法院在此类情形下“必须格外审慎”）。在涉及前政府律师的情形中，支持取消代理资格的考量因素包括： 转换阵营的背信弃义；保护保密信息以防日后被用于对付政府；遏制政府律师以谋求离开政府部门后在特定事项上获得未来雇佣为目的来处理特定任务的必要性；以及避免产生不当表象所带来的职业利益。 United States 诉 Escobar-Orejuela（埃斯科瓦尔-奥雷胡埃拉）案，910 F. Supp. 92 (E.D.N.Y.（纽约东区联邦地区法院）1995)（援引 United States 诉 Brothers（布拉瑟斯）案，856 F. Supp. 370, 375 (M.D. Tenn.（田纳西中区联邦地区法院）1992)）。 New York Rule of Professional Conduct（《纽约州职业行为准则》）第1.11条将第1.9条的原则更具体地适用于前政府雇员的情形：前政府律师在未经相关政府机构同意的情况下，“(1) 应遵守第1.9(c)条的规定；且 (2) 不得就该律师作为公职人员或政府雇员曾亲自且实质性参与的事项代表客户。”N. Y. R. Prof’l Conduct 1.11(a)(2)。正如 District of Columbia Court of Appeals（哥伦比亚特区上诉法院）就该特区类似规则所阐释的那样，对前政府律师未来代理行为的限制旨在“促使考虑接受代理的前政府律师极力保持审慎行事”。In re Sofaer（索费尔案），728 A.2d 625, 638 (D.C. 1999)。“实质性”（Substantially）已被解释为意味着“实体实质上”（substantively），而非“广泛深入地”（extensively）——即要求有一定程度的参与，但不一定要求负有直接责任。参见如 United States 诉 Smith（史密斯）案，995 F.2d 662, 675-76 (7th Cir.（第七巡回法院）1993)（认定一名律师作为负责某项调查的律师的直接主管，而该项调查与本案所涉的调查及起诉交织在一起，这足以使地方法院认定该律师对调查有“实质性参与”，从而推定其“收到了保密信息”）；United States 诉 Uzzi（乌齐）案，549 F. Supp. 979 (S.D.N.Y. 1982)（裁定取消前 AUSA（助理联邦检察官）所在律师事务所的代理资格，尽管该前助理联邦检察官在该律所已被设立利益冲突信息隔离墙，且尽管该前助理联邦检察官“从未对调查负有行政或主管职责，也记不得该案件的任何实质性方面”（引文省略））。 “事项”（matter）一词被赋予了宽泛的定义，只要满足“前政府律师可能接触到在后续代理中具有法律相关性或在其他方面有用的信息”即可。Brown（布朗）诉 District of Columbia Bd. of Zoning Adjustment（哥伦比亚特区区划调整委员会）案，486 A.2d 37, 49-50 (D.C. 1984) (en banc)（承认该标准“出于限制旋转门的目的扩大了‘实质关联’审查标准的适用范围”）。 前司法部律师还须遵守关于利益冲突的法定禁止性规定。《美国法典》第18篇第207条（Title 18, United States Code, Section 207）禁止前政府雇员从事“涉及或可能看似涉及不当利用先前政府任职经历”的特定行为。5 C.F.R. § 2641.101（解释适用于前政府雇员的 18 U.S.C. § 207 的范围和内容）。第207条项下的离职后限制根据个人在先前事项中的参与性质等因素而有所不同。前司法部律师若符合以下条件，则被永久禁止作为私人律师在“与特定事项有关”的程序中出庭：(a) 美国“为一方当事人”，(b) 该人作为政府雇员“亲自且实质性参与了”该事项，且 (c) 该事项“在其实质性参与时涉及特定的一方或多方当事人”。18 U.S.C. § 207(a)(1)。“特定事项”包括“任何调查、申请、……或司法程序或其他程序”。18 U.S.C. § 207(i)(3)。“‘参与’一词是指作为公职人员或雇员通过作出决定、批准、否决、提出建议、提供意见、开展调查或其他此类行动而采取的作为。”18 U.S.C. § 207(i)(2)。 即便前政府主管人员未在先前的某项具体事项中“参与”，该前主管人员也可能受到为期两年的冷却期限制。具体而言，当“该人知悉或合理应当知悉[该事项]在其离职或终止任职前1年内实际上属于其作为此类官员或雇员的法定官方职责管辖范围内”时，该前政府律师在两年内被限制在涉及特定当事人的特定事项中在任何法院出庭。18 U.S.C. 207(a)(2)。“法定官方职责”（official responsibility）被定义为“无论是处于中级还是终局阶段，无论是单独还是与他人共同行使，无论是亲自还是通过下属行使的，用于批准、否决或以其他方式指示政府行动的直接行政或运作权力。”18 U.S.C. § 202(b)。 3. 知情放弃利益冲突 当法院认定律师与其当前客户之间存在利益冲突，但该冲突尚未严重到必须自动取消代理资格的程度时，法院唯有在客户对其“享有无利益冲突律师代理的权利作出知情且明智的放弃”的情况下，方可允许该律师继续代表该客户。United States 诉 Jones（琼斯）案，381 F.3d 114, 119 (2d Cir. 2004)；一致意见见 United States 诉 Perez（佩雷斯）案，325 F.3d 115, 125 (2d Cir. 2003)。知情同意“要求每位受影响的客户均知悉相关情况，包括该利益冲突可能对该客户的利益造成不利影响的实质性且可合理预见的方式。”Filippi（菲利皮）诉 Elmont Union Free Sch. Dist. Bd. Of Educ.（埃尔蒙特公立联合自由学区教育委员会）案，722 F. Supp. 2d 295, 311 (E.D.N.Y. 2010)。在任何放弃能够达到“知情且明智”之前，必须向客户提供充足的信息以使其完全理解该潜在冲突。参见如 United States 诉 Armedo-Sarmiento（阿尔梅多-萨米恩托）案，524 F.2d 591, 593 (2d Cir. 1975)（“地区法院法官应向[各被告人]充分解释该冲突的性质……”）；通论参见 United States 诉 Curcio（库尔乔）案，680 F.2d 881, 888 (2d Cir. 1982)（“初审法院的首要任务是在法院的经验和对案情的了解所允许的范围内，尽可能详尽地向被告人提醒由忠诚分裂的律师代理所带来的危险实质。”）。如果法律顾问无法向其客户告知冲突的全部范围——因为这样做需要泄露特权信息或保密信息——那么该客户就无法作出“知情且明智的放弃”。United States 诉 Pappa（帕帕）案，37 F. App’x 551, 554 (2d Cir. 2002)（在“律师-客户特权阻止了[现任辩护律师]泄露冲突的所有细节……且辩护律师对冲突的解释表明此处‘另有隐情’”的情况下，客户无法作出“知情且明智的”放弃）。 地区法院在“拒绝利益冲突放弃方面拥有相当大的自由裁量权”，不仅适于“审判前即可证明存在实际冲突的罕见案件”，而且适于“存在潜在冲突、且随着审判进行可能发展为也可能不会发展为实际冲突的更为常见的案件”。Wheat（惠特案），486 U.S. at 162-63。这种自由裁量权是必要的，因为“初生利益冲突的可能性和范围是出了名的难以预测。……指出律师从其客户处获取此类放弃的意愿，可能与其向客户传达所有必要信息时的谨慎程度成反比，这也并无不当。”同上。 此外，政府在确保利益冲突的放弃具有充分知情性方面具有独立的利益。在辩护律师带着利益冲突开展工作的情况下，政府在确保定罪能够经受住上诉审查和附随附随攻击方面的利益会受到损害。不充分的放弃可能会成为对原本有效的定罪进行成功附随攻击的依据。参见 Levy（利维案），25 F.3d at 152（“如果被告人的律师 (1) 存在导致被告人受到损害的潜在利益冲突，或 (2) 存在对律师的表现产生不利影响的实际利益冲突……则该被告人遭受了无效的律师协助”）。“在取消资格的情形下，任何疑问均应作有利于取消资格的解释。”Hull（赫尔）诉 Celanese Corp.（塞拉尼斯公司）案，513 F.2d 568, 571 (2d Cir. 1975)。 B. 论述 应取消 Bove（博夫）的代理资格，以维护美国对其特权信息、内部审议和机密信息的保密性的合法利益，并维护本起刑事起诉的公正与廉洁。具体而言，应至少基于三项理由取消博夫的代理资格。首先，根据 Second Circuit（第二巡回法院）确立的 Evans（埃文斯）审查标准，取消其代理资格是正当合理的。其次，适用于前政府律师的职业道德准则和法定禁止性规定禁止博夫进行代理，并要求取消其资格。第三，由于 Wang（王）无法在知情的情况下放弃博夫的利益冲突，取消博夫的资格是必要的，以避免玷污审判程序。 1. 根据埃文斯审查标准应取消博夫的代理资格 适用 Evans 测试标准要求取消 Bove 的代理资格。参见 Evans, 715 F.2d at 791。第一项要求已满足，这一点毫无争议：动议方 United States（美国政府）是 Bove 的前客户。并且由于第三项要求（接触机密信息）可由第二项要求推定得出，因此取消 Bove 的代理资格取决于第二项要求，即 TIN Matter（TIN 案事项）与本案之间是否存在「实质性关联」（substantial relationship）。Prevezon Holdings, Ltd., 389 F.3d at 240。因为 TIN 案事项中涉及各争议点的「相关事实」「关联于」本案对 Kwok（郭文贵）和 Wang（王雁平，郭文贵的长期副手，包括在 TIN 调查期间）的刑事指控，故存在此类「实质性关联」。同前引判例。 首先，郭文贵——即本案所指控的犯罪集团的头目——在 TIN 案事项中并非边缘人物。郭文贵是 TIN 案事项的核心焦点。王雁平当时为郭文贵工作，实际担任其幕僚长，并不时担任其翻译。并且 TIN 案事项在时间段上与本案被指控犯罪行为的时间段直接重合。起诉书指控犯罪行为始于 2018 年前后，并至少持续至各被告人被捕；TIN 案事项始于 2019 年秋季，并在 Bove 担任 TIN 主管的整个任期内持续进行。值得注意的是，2019 年 10 月，TIN 调查组在郭文贵的办公室及其顶层公寓住所执行了搜查令，期间查获了约 252 部电子设备。在接下来的数月里，Bove 主管了 TIN 调查，该调查其中包括处理该搜查的结果并审查证据。 仅凭这些要点，11 毫无疑问，Bove 所主管的 TIN 案事项涉及对郭文贵和王雁平刑事案件具有潜在关联的事实。事实上，在 Bove 提交出庭通知书的数月之前，政府就已在本案的羁押备忘录中援引了与 TIN 案事项「相关的事实」。（参见 Dkt. 7, at 20（「2019 年 10 月，在针对郭文贵的一项无关调查中，FBI 执行了对郭文贵位于纽约市顶层公寓的搜查令。在该次经司法授权的搜查中，FBI 查获了约 252 部电子设备（即手机、硬盘、U盘、电脑、路由器、录音笔以及录音机等设备），其中包括约 96 部手机，其中约 44 部放置在保险箱内的法拉第电磁屏蔽袋中。另有约六部 iPhone 保存在书桌抽屉内的法拉第电磁屏蔽袋中。」））。12 此外，在 TIN 案事项中被执行搜查令的顶层公寓…… 11 事实在其他方面也存在重合。例如，根据对本案搜查令所查获的王雁平一部手机的审查，王雁平于 2023 年 2 月 16 日（即其被捕前约一个月）在互联网上搜索了 FBI Agent-1（联邦调查局 1 号特工）。 12 作为 Federal Rules of Criminal Procedure（《联邦刑事诉讼规则》）Rule 16 证据开示的一部分，政府已向本案各被告人提供了 NSIN 调查的搜查令宣誓书和搜查物品清单。 (2d Cir. 1983)（确认取消代理资格的裁定，理由是「源于机密通信的质询……将给予被告不公平的优势」，并将造成一种无法接受的、「极易侵犯」公平「重大法益的安排」）。 此外，如果王雁平试图将其行为归咎于郭文贵，Bove 可能会利用其作为政府雇员调查郭文贵时获取的信息来推进王雁平的利益。另一方面，如果王雁平及其辩护律师与郭文贵等人达成共同辩护协议——通过该协议各被告人和/或调查对象之间可以共享信息，这在涉及多个被告人和/或调查对象的案件中屡见不鲜14——那么 Bove 在政府任职主管 TIN 案事项期间获得的机密信息可能会被不当地用于使王雁平以外的其他人获益。适用成文法及规则禁止这些可能性是有充分理由的。 第三，Bove 所主管的 TIN 案事项与直接导致本案指控的调查是同时并存的。虽然导致本法院审理的案件的调查始于 2020 年夏季，该调查是独立于 TIN 案事项发起并独立进行的，但这并不能决定两起事项之间是否存在「实质性关联」（即 TIN 案事项是否涉及与本案相关的机密事实）。作为对郭文贵调查的主管人员，Bove 至少对这项针对郭文贵及其包括王雁平在内的共犯的欺诈调查是「知情的」。（参见 Ex. B（2020 年 7 月 1 日电子邮件）。）能够接触此类信息引发了要求取消代理资格的关切。参见 United States v. Huawei Techs. Co.（美国诉华为技术有限公司案）, No. 18 Cr. 457 (AMD), 2020 WL 903007 (E.D.N.Y. Feb. 25, 2020)（因 former Deputy Attorney General of the United States（前美国司法部副部长）在政府任职期间接触过相关机密信息而取消其代理资格，尽管其离开政府已有五年之久）；United States v. Miller, 624 F.2d 1198, 1202 (3d Cir. 1980)（在一名前 AUSA（助理联邦检察官）作证称自己未直接参与涉案公诉准备工作的案件中，法院发表意见认为：「如果法院设想的普通公民来看待本案，他会看到［该前助理联邦检察官］几乎参与了 U.S. Attorney’s Office（联邦检察官办公室）的所有涉税刑事案件，包括打击犯罪特别工作组的案件。该公民几乎无法确信［该前助理联邦检察官］没有利用其职位获取机密信息或服务于冲突的忠实义务。」）。 第四，参见涉密补充材料第二部分。 最后，即使 Bove 目前可能无法回忆起其在联邦检察官办公室任职期间有关郭文贵调查的细节，这也与本案无关。事实上，即使 Bove 目前未能忆及某些细节，他参与本案也可能在任何时候唤醒其记忆。参见例如 United States v. Uzzi, 549 F. Supp. 979, 981–83 (S.D.N.Y. 1982)（取消了一名前助理联邦检察官所在律师事务所的代理资格，尽管该前助理联邦检察官在律所已对本案设立利益冲突防火墙，且该前助理联邦检察官在联邦检察官办公室任职期间「几乎记不得曾与一线检察官讨论过该案」，其部分裁判理由为：「记忆并非如此固定和绝对，以至于我们可以确信地说：［该前助理联邦检察官］已经把一切都遗忘了」）；Huawei Techs. Co., 2020 WL 903007, at *5（「［前美国司法部副部长］目前『对这些事项毫无记忆』（ECF No. 51-1）这一事实并不改变分析结果。」）。 2. 根据 New York Rule of Professional Conduct（《纽约州职业行为规则》）Rule 1.11(a)(2) 及 18 U.S.C. § 207，应当取消 Bove 的代理资格 Bove 也应当被取消代理资格，因为《纽约州职业行为规则》Rule 1.11(a)(2) 和 18 U.S.C. § 207(a)(1)-(2) 分别规定的职业道德及法定标准禁止其代表王雁平。 首先，基于 TIN 调查与本案存在实质性关联的相同理由，就 Rule 1.11(a)(2) 而言，两者构成同一「事项」（matter）。在 Section 207 项下亦是如此，因为该条中的「事项」包括调查或司法程序，且在 Bove 参与期间，TIN 调查涉及特定当事人：郭文贵，即本案中被同一检察官办公室起诉的同一当事人，亦是 Bove 拟代理的客户的同案被告人。如上所述，记录清楚表明 Bove 曾收到与针对郭文贵的 CFU 调查相关的信息，而该调查直接导致了本案的指控。 其次，根据这两项规定，Bove 均个人且实质性地参与了 TIN 案事项。Bove 作为 TIN Unit（TIN 部门）的联合主管负责监督 TIN 案事项。15 他知悉针对郭文贵执行搜查令所取得的成果以及美国政府对该证据的评估。他接收了机密信息与最新进展通报，听取了一线助理联邦检察官的汇报并接受咨询，并提供了建议和指导。这充分满足了适用于前政府律师的标准。参见例如 United States v. Smith, 995 F.2d 662, 675-76 (7th Cir. 1993)（认定一名律师作为负责某项调查的律师的直接主管，且该调查与涉案调查及起诉交织在一起，这一角色足以使地区法院认定该律师对该调查具有「实质性参与」，从而被推定为「接收了机密信息」）； 15 本办公室长期以来的立场是，除非回避，否则部门主管对其部门内的所有事项均具有个人且实质性的参与。 United States v. Uzzi, 549 F. Supp. 979 (S.D.N.Y. 1982)（取消了一名前助理联邦检察官所在律师事务所的代理资格，尽管该前助理联邦检察官在律所已设立防火墙，且尽管该前助理联邦检察官「从未对该调查承担行政或监督职责，也对该案的任何实质方面没有记忆」，因为该前助理联邦检察官曾非正式地就该调查提供咨询）（引文省略）；United States v. Brothers, 856 F. Supp. 370 (M.D. Tenn. 1992)（取消了一名前助理联邦检察官的代理资格，该检察官曾出于同行协助性质帮助辖区外的一项调查起草并提交了搜查令和扣押令）。 第三，即使退一步假设 Bove 在 TIN 调查中的参与未达到实质性参与的程度，就其离开联邦检察官办公室「之前 1 年期限内实际上处于其……官方职责管辖之下」的事项而言，Bove 仍处于两年的执业禁止期内。18 U.S.C. § 207(a)(2)。作为 TIN 部门的联合主管，Bove 监督了 TIN 调查，因此他行使了「直接的行政或操作职权（无论是中间性的还是终局性的，无论是单独行使还是与他人共同行使，无论是亲自执行还是通过下属执行），以批准、不予批准或以其他方式指示政府行动」。18 U.S.C. § 202(b)。Bove 担任联合主管职务直至 2021 年 12 月，且在 Bove 离开办公室时 TIN 调查仍在进行中。因此，根据 18 U.S.C. § 207(a)(2)，至少在 2023 年 12 月之前，均禁止 Bove 参与本事项。 3. 应当取消 Bove 的代理资格以避免审判受到污染 政府在本案中享有「确保公正裁决和公平审判」的利益。Levy, 25 F.3d at 155。如果 Bove 代表王雁平，该利益将受到损害，因为王雁平将无法充分放弃由 Bove 的角色所造成的任何利益冲突。因此， 任何定罪都可能因基于律师无效协助的主张而在上诉或附随申诉中变得不堪一击。 Bove（博夫）可能掌握其在监督 TIN Matter（TIN 案件）时获悉的信息，包括他在本次代理中不得披露更不得使用的机密信息。鉴于博夫无法给予其客户全心全意的忠诚，这种局面造成了利益冲突。见 N. Y. R. Prof’l Conduct l.7(a)(2)。可以认为，该冲突本可通过从 Wang（王）处获得对任何潜在冲突的知情且明智的弃权来解决。见 Jones, 381 F.3d at 119；亦见 N. Y. R. Prof’l Conduct 1.7(b)(4)。然而，在本案中，由于博夫可能还知悉机密信息，博夫对王所能提供的关于该冲突的说明仅能是最粗浅的描述——即他知悉与其目前代理王相关的某些事宜，但他不能分享或使用——因为他不被允许这样做。博夫所能分享的有限信息，远远达不到王对本案所涉潜在冲突作出知情且明智的弃权所要求的程度。见例如 Pappa, 37 F. App’x at 554（代表被告的联邦公共辩护律师声明联邦公共辩护律师此前曾代表过一名潜在的政府证人，但未透露“冲突的所有细节”，不足以实现对潜在冲突的知情且明智的弃权）；Armedo-Sarmiento, 524 F.2d at 593（“地区法官应当向[被告]充分解释冲突的性质。”）；United States v. Schwarz, 283 F.3d 76, 95 (2d Cir. 2002)（尽管被告在 Curcio 听证会上放弃了权利，但由于律师存在冲突，撤销定罪并下令重审）。因为王无法知情且明智地决定是否放弃该冲突的权利，所以博夫的任何代理行为都可能损害审判程序及任何最终定罪，损害政府利益并浪费司法资源。因此，应当取消博夫的代理资格。 结论 政府提出本动议并非草率之举。本动议经由 Criminal Division（刑事司）司长以及身为 U.S. Attorney’s Office（联邦检察官办公室）道德顾问的副联邦检察官专门授权、审查并批准。将事实适用于法律的结果是明确的：博夫不被允许在本案中代表被告。2022年，博夫认识到其先前的政府任职经历禁止其代表与 Kwok（郭）（Mei Guo（郭美））相关联的个人，因为作为一名政府雇员，他曾监督对郭的调查。但十八个月后，博夫改变了他的立场，并试图在本次刑事案件中代表郭的幕僚长。政府现请求本法院通过取消博夫代表王的资格，以维护美国的机密信息、确保公平并保护本案的正直性。 相应地，政府的动议应当予以准许。 谨此提交， DAMIAN WILLIAMS（达米安·威廉姆斯） 联邦检察官 签署人： /s/ Julianna N. Murray（朱莉安娜·N·默里） Ryan B. Finkel（赖安·B·芬克尔） Micah F. Fergenson（迈卡·F·费根森） 助理联邦检察官 212-637-2314 / -6612 / -2190 --- 英文原文全文（逐字镜像，同一份 ECF 文件）：https://mubeitech.com/en/court/court_sdny_120_0