郭文贵破产案 · 裁定 · ECF #761 · 中文译文

HO WAN KWOK（郭文贵）：案号：22-50073 (JAM)

债务人：

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＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿＿： 债务人就依据《破产法典》第363、521、541、1108及105条作出的裁定所提上诉申请暂缓执行的动议；该裁定：（A）确认第11章受托人持有债务人在债务人控制实体中的全部经济权利及公司治理权利；（B）授权第11章受托人代表破产财产在任何外国采取行动；及（C）准予相关救济

债务人Ho Wan Kwok（郭文贵）（以下简称“债务人”）现依据《联邦破产程序规则》第8007(a)条，就本院于2022年8月10日作出的《依据《破产法典》第363、521、541、1108及105条作出的裁定：（A）确认第11章受托人持有债务人在债务人控制实体中的全部经济权利；（B）授权第11章受托人代表破产财产在任何外国采取行动；及（C）准予相关救济》（文件编号717，以下简称“该裁定”）提请在上诉期间暂缓执行。债务人于2022年8月10日就该裁定提交了上诉通知。[1]尽管债务人对该裁定中的若干条款提出上诉，但债务人仅就其第3(b)段请求在上诉期间暂缓执行。根据第3(b)段，本院命令债务人向Harcus Parker Limited（哈克斯·帕克有限公司）律师事务所，即债务人在UBS诉讼（定义如下）中的前任代理律师，递交一封由受托人（定义如下）起草的信函；该信函规定，除其他事项外，债务人授权Harcus Parker与受托人沟通并向受托人移交文件，“无论是否存在任何律师—客户特权、工作成果特权或其他特权，本人特此就该等目的完全放弃该等特权。”

1 就上诉而言，该裁定属于终局裁定，因为其“最终处置了整体破产案件中的[一项]独立争议。”Ritzen Group, Inc. v. Jackson Masonry, LLC, 140 S.Ct. 582, 586(2020)（“一般而言，在民事诉讼中，法院的裁决通常只有在整个案件完成后才就上诉目的成为‘终局’裁决，即该裁决‘终结[该]诉讼’或‘终止对实体争议的诉讼，并使法院除执行判决外无事可做’。破产案件中的制度不同。破产案件包含‘若干个独立争议的集合。’”（省略内部引文））；另见Bullard v. Blue Hills, 575 U.S. 496, 501 (2015)（如破产法院裁定“处置了较大案件中的独立争议”，则该等裁定被视为终局裁定并可立即上诉）；Quigley Company, Inc. v. Law Offices of Peter G. Angelos (In re Quigley Company, Inc.), 676 F.3d 45, 51 (2nd Cir. 2012)（“该差异源于这样一个‘事实：破产程序是一种总括性诉讼，通常涵盖大量仅因债务人作为诉讼当事人的身份而相关的诉讼，并且这些诉讼中的裁决往往如仅在破产程序结束时才存在上诉管辖权便无法获得审查。’”（省略引文））。由于受托人（定义如下）自行选择依据《破产法典》第363、521、541、1108及105条获得了对其有利的广泛实体救济，尽管该裁定涉及特权问题，其并非可能不属于终局裁定的证据开示命令。见Mohawk Indus. v. Carpenter, 558 U.S. 100 (2009)；Chase Manhattan Bank, N.A. v. Turner & Newell, PLC, 964 F.2d 159 (2nd Cir. 1992)。即使地区法院认定该裁定并非终局裁定，债务人仍将请求地区法院将该上诉视为调卷令申请。Chase Manhattan Bank, N.A., 964 F.2d at 163（“我们过去曾将因缺乏管辖权而被驳回的上诉视为调卷令申请。”）。

基于下文所述理由，债务人的上诉具有实质性的胜诉可能性。该裁定第3(b)段所准予的救济极为特殊——在未审查相关文件或通信的情况下（即使假定本院是进行该审查的适格法院，事实并非如此），本院正在强制披露与一项在英国待决的诉讼有关、依英国法律享有特权的文件及通信。该裁定第3(b)段并非受托人提交的任何动议的标的，且受托人未援引任何权威依据支持其中准予的特殊救济。本院未就该裁定作出裁决意见，因此不存在对该裁定第3(b)段所准予救济的书面说明。

在2022年8月4日就该裁定举行的听证会上，本院似乎提出了两项准予该裁定第3(b)段救济的依据。第一，本院表示，受托人已取代债务人的地位，见作为附件A随附的《2022年8月4日听证会记录》第21页第2至4行（“Despins先生在成为第11章受托人时即取代了债务人的地位。关于这一点已有确立的判例法，Henzy先生。”），至少暗示本院认定受托人拥有放弃债务人特权的权利。本院在作出该陈述时未提及适用的英国法律。但更关键的是，该裁定不一致地假定债务人仍拥有特权；如果受托人已取代债务人的地位，以致债务人不再拥有该特权，则该裁定第3(b)段所准予的救济并无必要。第二，本院似乎认为，法院可以强制非占有中的债务人就破产财产的一项资产放弃特权。见《2022年8月4日听证会记录》第17页第17至20行（“哪里规定了法院不得强制非占有中的债务人，就债务人已在伪证处罚下声明为其破产财产资产的一项资产放弃特权？”）。

本院不具有该等权限。一般规则是，“在不存在放弃或适用例外情形的情况下，强制披露享有特权的律师—客户通信，违反了确立已久的先例。”In re Dow Corning Corp., 261 F.3d 280, 284 (2nd Cir. 2001)。无人主张债务人已就其在UBS诉讼中仍享有的任何特权作出放弃，无论是根据美国法律还是英国法律。受托人亦未提供任何适用例外存在的依据。此外，受托人完全未提供支持本案所命令的此类概括性放弃的任何权威依据；而该等概括性放弃在未审查具体文件是否享有特权的情况下，与具有约束力的法律不一致。Chase Manhattan Bank, N.A. v. Turner & Newell, PLC, 964 F.2d at 166（“我们认为，在未对主张的实体理由作出司法裁定的情况下，要求诉讼当事人向对方律师移交受律师—客户特权主张约束的文件，将削弱律师—客户特权。”）。最后，如需审查债务人是否继续拥有与UBS诉讼相关的任何特权、受托人是否继受任何该等特权，以及任何该等特权是否已被放弃或债务人是否可被强制放弃任何该等特权，则该审查必须依英国法律进行，并应由UBS诉讼中的英国法院进行。

除上诉具有实质性的胜诉可能性外，第二巡回区要求法院在审议暂缓执行动议时权衡的其他因素亦证明应当准予暂缓执行。如以下所示，（a）如不予暂缓执行，若债务人被强制放弃其在UBS诉讼中拥有的任何律师—客户特权，债务人将遭受不可弥补的损害，或至少利益衡量将倾向于债务人；（b）如准予暂缓执行，受托人不会遭受重大损害；及（c）公共利益支持暂缓执行。

1. 2022年2月15日，债务人依据《破产法典》第11章自愿提交救济申请，由此启动上述标题所示破产案件。

2. 2022年6月15日，本院发布《裁决备忘录》，其中准予PAX的驳回动议，或备选地，部分加入UST提出的任命第11章受托人动议（文件编号183），但仅限于其请求任命第11章受托人的部分（文件编号465）。

3. 2022年7月7日，UST提交了任命Luc A. Despins（卢克·A·德斯平斯）（以下简称“受托人”）为第11章受托人的通知（文件编号514），以及批准任命第11章受托人的裁定申请（文件编号515），请求本院批准任命受托人。2022年7月8日，本院作出《准予任命第11章受托人的裁定》（文件编号523），准予任命受托人为本案第11章受托人。

4. 如本院已获告知且债务人在其《财务状况说明书》（文件编号77，第22页）中披露的，在申请日之前（于2020年9月），债务人与另外两名原告在英国对UBS AG提起诉讼（以下简称“UBS诉讼”），主张约\$500 million的损害赔偿。位于伦敦的Harcus Parker律师事务所继续在该诉讼中代理另外两名原告，并在受托人获任命之前代理债务人。

5. 债务人理解，根据美国破产法，受托人自动在英国诉讼中替代为原告。然而，尽管债务人对此不持立场，Harcus Parker已告知受托人及债务人的律师，根据英国法律，美国破产受托人并不自动获英国法院承认；受托人目前在UBS诉讼的英国法院中不具有英国法律下的权限；如受托人主张其获任命为债务人案件的受托人依英国法律具有域外效力，则该主张并不正确；且如受托人寻求成为UBS诉讼的一方，其需要采取某些步骤。

6. 2022年7月23日，受托人提交了《第11章受托人请求作出裁定的动议；该裁定依据《破产法典》第363、541、1108及105条：（A）确认第11章受托人持有债务人在债务人控制实体中的全部经济权利；（B）授权第11章受托人代表破产财产在任何外国采取行动；及（C）准予相关救济》（文件编号598，以下简称“该动议”）。在该动议中，受托人请求本院作出裁定，规定除其他事项外：

（1）受托人为破产财产之利益，就所有债务人控制实体，包括但不限于Genever (BVI)，持有债务人的全部经济权利及治理权利。为免疑义，上述权利包括受托人更换债务人控制实体任何现任高级管理人员、董事、经理或类似人员的权限。作为上述事项的一部分，在必要范围内，受托人获授权以其在本第11章案件中担任第11章受托人的身份，担任任何已被免职的该等高级管理人员、董事、经理或类似人员。

（2）如受托人对债务人控制实体行使经济权利及治理权利被视为超出正常业务过程，则该等行使现获批准，因为行使该等权利具有合理的商业理由，包括受托人为破产财产之利益就该等实体持有债务人的全部经济权利及治理权利。

• 受托人获授权作为债务人的外国代表，在适用外国法律允许的任何范围内，代表破产财产在任何外国采取行动，以便：(a) 调查、收集并追回位于外国的债务人资产，包括在必要或适当时为促进上述目的而在外国法院寻求救济；(b) 对债务人控制实体行使控制权，包括在必要或适当时为促进上述目的而在外国法院寻求救济；以及 (c) 向持有与债务人控制实体有关的该等公司文件的适当外国公司登记机构（或类似实体）请求并取得公司文件。在不限制前述规定的情况下，受托人获授权根据《破产法典》第1505条，向持有该等公司文件的适当英属维尔京群岛（“BVI”）实体请求并取得与 Genever（BVI）有关的公司文件。

• 法院请求外国法院提供协助，包括就受托人为行使其对 Genever（BVI）的公司控制权而提出的任何救济请求（包括紧急救济请求）请求 BVI 法院提供协助。

• 本命令的任何内容均不得视为授权就 Genever Holdings LLC（“Genever（美国）”）在 United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York（纽约南区美国破产法院）（“Genever 法院”）待决的第11章案件采取任何特定行动。在受托人就 Genever（美国）行使公司治理权将影响其第11章案件的范围内，受托人应向 Genever 法院出庭并寻求指引。

动议、拟议命令（“原拟议命令”），第¶¶ 2-4、6-7段。在该动议第17段中，受托人称：“为明确起见，受托人通过本动议仅寻求本法院确认，其现持有债务人在任命命令作出前于债务人控制实体中所拥有的同等经济权利和公司治理权利。受托人并非寻求准许行使该等治理权利，因为行使该等权利完全属于债务人正常业务过程之内。”在该动议中，受托人未根据《破产法典》第521条寻求任何救济，未就 Harcus Parker 寻求任何救济，也未寻求要求债务人采取任何积极行动。事实上，受托人在该动议中表示，其“仅寻求确认”其权利。

7. 2022年7月29日，债务人提交其对该动议的答复（Doc. No. 643），对该动议和原拟议命令所请求的救济提出异议。

8. 2022年7月31日晚些时候，即该动议加速听证会前一晚，受托人提交了其《第11章受托人关于根据〈破产法典〉第363、521、541、1108和1505条提交经修订拟议命令的通知，(A) 确认第11章受托人持有债务人在债务人控制实体中的全部经济权利和公司治理权利，(B) 授权第11章受托人代表破产财产在任何外国采取行动，以及 (C) 准予相关救济》（Doc. No. 645，“通知”）。

9. 该通知附有受托人的《根据〈破产法典〉第363、521、541、1108和1505条作出的经修订拟议命令，(A) 确认第11章受托人持有债务人在债务人控制实体中的全部经济权利和公司治理权利，(B) 授权第11章受托人代表破产财产在任何外国采取行动，以及 (C) 准予相关救济》（“经修订拟议命令”）。经修订拟议命令明确增加《破产法典》第521条作为救济依据；如上所述，该条既非该动议亦非原拟议命令中的救济依据。经修订拟议命令在原拟议命令中增加了如下第3段：

根据《破产法典》第521(a)(3)和521(a)(4)条，现指示债务人分别：(a) 在必要时与受托人合作，使受托人能够履行其职责，包括但不限于受托人对债务人资产的调查；以及 (b) 向受托人交付破产财产的全部财产及任何已记录信息，包括但不限于与破产财产有关的账簿、文件、记录和文书（包括但不限于其在 Genever（BVI）中的股份及所有相关公司治理文件）。为促进债务人履行《破产法典》第521(a)(3)和521(a)(4)条规定的义务，现指示债务人：

(b) 不迟于本命令作出后两个营业日，请求其律师，

包括但不限于 Harcus Parker Limited 律师事务所及任何前任律师（统称“英国律师”），就 Kwok Ho Wan（郭文贵）、Ace Decade Holdings Limited（艾斯十年控股有限公司）及 Dawn State Limited（晨曦州有限公司）诉 UBS AG（London Branch）（瑞银集团股份公司〔伦敦分行〕），Case No. CL-2020-000345，一案，该案现正由 High Court of Justice, Business and Property Courts of England and Wales, Queen's Bench Division, Commercial Court（英格兰和威尔士高等法院商务与财产法院王座法庭商业法庭）（“UBS 诉讼”）审理，(i) 立即向受托人交付并与其分享英国律师就 UBS 诉讼向债务人提供的全部备忘录、意见及其他通信、有关 UBS 诉讼实体问题的任何其他信息（无论是否以书面形式）、以及债务人或英国律师就该诉讼收到或作出的任何和解要约；以及 (ii) 立即向受托人提供对英国律师在 UBS 诉讼中的案件档案以及在 UBS 诉讼中提交的全部诉状和其他法院文件的完全访问权限（就 (i) 和 (ii) 而言，无论该等文件、通信或信息是否受任何律师—客户特权、工作成果特权或其他特权保护，亦无论该等文件、通信或信息何时作出或创建）。为促进前述事项，债务人应不迟于本命令作出后两个营业日，向 Harcus Parker Limited 律师事务所交付一份按本命令所附附件B格式拟定的函件副本（并向受托人交付该副本）。为免生疑问，就所有目的而言，受托人应被视为债务人在 UBS 诉讼中主张的请求权的所有人。

经修订拟议命令的附件B附有一封债务人致英国 Harcus Parker 律师事务所的拟议函件草案。该函件第三段和第四段如下：

本人特此明确授权你们就 UBS 诉讼、该诉讼的实体问题、任何相关和解讨论，以及与推进 UBS 诉讼有关的任何其他事项，与 Despins 先生进行充分且完整的讨论，不受任何律师—客户特权、工作成果特权或其他特权的限制；本人特此为该等目的完全放弃该等特权。

除其他事项外，并如美国破产法院命令（其副本作为附件1随附）所详述，本人指示你们：(i) 立即向受托人交付并与其分享你们就 UBS 诉讼向本人提供的全部备忘录、意见及其他通信、有关 UBS 诉讼实体问题的任何其他信息（无论是否以书面形式）、以及本人或你们就该诉讼收到或作出的任何和解要约；以及 (ii) 立即向受托人提供对你们在 UBS 诉讼中的案件档案以及在 UBS 诉讼中提交的全部诉状和其他法院文件的完全访问权限。

10. 该动议的听证会由2022年8月1日延期至2022年8月4日。2022年8月4日，债务人提交其《债务人对根据〈破产法典〉第363、521、541、1108和105条作出的经修订拟议命令的异议，(A) 确认第11章受托人持有债务人在债务人控制实体中的全部经济权利，(B) 授权第11章受托人代表破产财产在任何外国采取行动，以及 (C) 准予相关救济》（“异议”）。债务人在异议中主张，其中包括，经修订拟议命令所规定的救济应当通过单独书面动议提出，并且法院不能强制其放弃其在受托人获任命后就 UBS 诉讼仍享有的任何律师—客户特权。法院驳回债务人的异议，并于2022年8月10日作出该命令。

11. 《联邦破产程序规则》第8007(a)(1)(A)条规定，“当事人必须首先向破产法院提出动议，以……在上诉期间中止破产法院的判决书、命令或法令……。”第二巡回区法院在决定是否作出上诉期间中止命令时，提出如下四要件检验标准：(1) 是否存在成功的概率或可能性，或成功的实质概率或可能性，或涉及实体问题的重大法律问题；(2) 如拒绝中止，是否对动议人造成不可弥补的损害、困难衡量是否倾向于动议人，或是否对动议人造成某种损害；(3) 如作出中止，是否对反对中止的一方造成重大损害；以及 (4) 公共利益。Mohammed v. Reno, 309 F.3d 95, 100-01 (2nd Cir. 2002); 另见 United States v. Grote, 961 F.3d 105, 122-23 (2nd Cir. 2020)（标准为：(1) 如不予中止，动议人是否将遭受不可弥补的损害；(2) 如作出中止，一方是否将遭受重大损害；(3) 动议人是否已证明其在上诉中成功具有实质可能性，尽管未达到胜诉可能性的程度；以及 (4) 可能受到影响的公共利益）；Hirschfeld v. Bd. Of Elections of N.Y., 984 F.2d 35, 39 (2nd Cir. 1993)（同上）。“某一因素必须具备的程度，随其他因素的强弱而变化，这意味着一项因素越充分，另一项因素所需程度越低。”McCue v. City of New York (In re World Trade Ctr. Disaster Site Litig.), 503 F.3d 167, 170 (2nd Cir. 2007)（引文及内部引号省略）；另见 Mohammed, 309 F.3d at 100-01（“[我们]认为哥伦比亚特区巡回区法院所表达的方法具有相当的价值：‘所必需的成功可能性的“水平”或“程度”将依该法院对其他〔中止〕因素的评估而变化。’适用该检验标准，该巡回区法院曾在成功可能性不高但困难衡量有利于申请人的情形下准予上诉期间中止，并表示，在成功概率“高”且已证明存在“某种损害”的情形下，可以准予中止。正如第六巡回区法院所解释，‘必须证明的成功概率与原告如未获中止将遭受的损害程度成反比。简单而言，一项因素越充分，另一项因素所需程度越低。’”（引文省略））；In re Taub, 470 B.R. 273, 278 (Bankr. E.D.N.Y. 2012)（“所要求证明的实质成功可能性与〔动议人〕如未获中止将遭受的损害程度成反比。”）。债务人在上诉中具有实质成功可能性，或者至少存在涉及实体问题的重大法律问题

12. 债务人的上诉具有实质成功可能性。根据该命令第3(b)段，法院将强制披露与英国待决诉讼有关的通信，而该命令假定债务人对该等通信享有特权，且本法院或任何法院均未审查该等通信是否享有特权，以及受托人是否已承继债务人就特定文件或通信享有的任何特权。法院作出该命令第3(b)段构成明显法律错误。

13. 正如美国最高法院四十多年前所述：

律师—委托人保密特权是普通法所知悉的保密通信特权中最古老的一种。其目的在于鼓励律师与其委托人之间坦诚沟通，从而促进遵守法律和司法管理这一更广泛的公共利益。该特权承认，健全的法律意见或代理服务公共目的，而此类意见或代理取决于律师从委托人处获得充分信息。

Upjohn Co. v. United States（Upjohn公司诉美国）, 449 U.S. 383, 389 (1981)（省略内部引文）。根据定义，律师—委托人保密特权保护特权权利人免于被强制披露受特权保护的信息。事实上，在律师—委托人保密特权适用的情况下，“通信必须受到保护，免于被强制披露。”Upjohn Co., 449 U.S. at 395；另见 United States v. Under Seal (In re Search Warrant Issued June 13, 2019), 942 F.3d 159, 173 (4th Cir. 2019)（“律师—委托人保密特权赋予委托人——作为特权持有人——‘拒绝披露并阻止任何其他人披露其与律师之间的保密通信’的权利。”（引自 Black's Law Dictionary 129 (6th ed. 1990)））；Teleglobe Communications Corp. v. BCE, Inc. (In re Teleglobe Communications Corp.), 493 F.3d 345, 359 (3rd Cir. 2007)（“律师—委托人保密特权保护律师与委托人之间的通信免于被强制披露。”）。因此，当通信属于律师—委托人保密特权的范围时，法院一直对其予以严格保护。International Business Machines Corp. v. United States, 471 F.2d 507, 509 (2nd Cir. 1972)（“[我]们……假定……所涉文件的内容属于律师—委托人保密特权的范围——该特权历经数个世纪一直受到法院的严格保护。”）；Klitzman, Klitzman & Gallagher v. Krut, 744 F.2d 955, 960 (3rd Cir. 1984)（“属于律师—委托人保密特权范围的文件受到严格保护。”（省略内部引号））。

14. 如 Fed. R. Evid. 501 所示，源于普通法的律师—委托人保密特权在英国（UK）亦享有同样的保护；英国正是我国普通法的起源地。Avonwick Holdings Limited v. Shlosberg, [2016] EWCA Civ 1138, ¶¶ 43-44 (Court of Appeal, Civil Division（民事上诉法院）, 2016)（作为附件 B 附于本文件））（“[特权是]抵制信息被强制披露的权利，尤其是抵制披露包含法律意见，或为获取与实际或预期诉讼有关的信息或意见这一主要目的而制作的文件。……[特]权[是]整个司法管理所赖以建立的一项基本条件，并且……是《欧洲人权公约》保护的一项基本人权。”）。

15. 虽然有管辖权的法院可以就特定文件或通信是否受特权保护、特权是否已被放弃，以及第三方是否已承继该特权作出认定，但第二巡回上诉法院（Second Circuit Court of Appeals）所阐明的规则是：在不存在知情且明示的放弃，或适用法律规定的例外情形时，本国联邦法院不得强制披露受律师—委托人保密特权保护的通信。例如，In re Dow Corning Corp., 261 F.3d 280, 284 (2nd Cir. 2001)（“[在]不存在放弃或适用例外的情况下，强制披露受律师—委托人保密特权保护的通信，违反了确立已久的先例。”）；In re Shargel, 742 F.2d 61, 63 (2nd Cir. 1984)（“如果法院可以强制披露委托人与律师之间为提供此类服务所必需的通信，那么使律师能够提供知情的专业意见和代理的目标便无法实现。”）；Rowe Entertainment, Inc. v. William Morris Agency, Inc., 205 F.R.D. 421, [*35] (S.D.N.Y. Jan. 16, 2002)（“即使存在此类保护……也不得强制披露受特权保护的文件。”）。

16. 《破产法》（Bankruptcy Code）或判例法中没有任何规定表明，个人债务人在申请破产或受托人获任命后，自动放弃或必须放弃其仍拥有的任何适用特权。[2] 尽管《破产法》第 521(a)(3) 条规定，债务人应当“在必要时与受托人合作，以使受托人能够履行其根据本法典承担的职责”，但“[债]务人与受托人合作的义务并未具体要求债务人放弃特权。”Coyle v. Coyle (In re Coyle), 538 B.R. 753, 763-64 (Bankr. C.D. Ill. 2015)；另见 Upjohn Co., 449 U.S. at 393（“[如]果律师—委托人保密特权的目的要得到实现，律师和委托人必须能够在一定程度上确定地预见特定讨论是否将受到保护。一项不确定的特权，或者表面上确定但导致法院作出极为不同适用结果的特权，几乎不比根本不存在特权更好。”）；McClarty v. Gudenau, 166 B.R. 101, 102 (E.D. Mich. 1994)（“如果一名委托人知道，一旦她陷入财务困境，其特权可能被一名获任命在其破产案中担任受托人的陌生人单方面放弃，而该受托人在该事项中的利益及其对隐私的关切可能与她自身不同，那么特权的基本目的就可能被削弱。……[首]先应由债务人，而非受托人或本院，决定是否放弃其与前任律师之间的特权。”）。事实上，相反的规则将使最高法院（Supreme Court）在 Commodity Futures Trading Com. v. Weintraub, 471 U.S. 343 (1985) 中的裁决以及许多其他分析受托人是否承继债务人特权的案件失去意义。如果可以根据《破产法》第 521 条或《破产法》的任何其他规定强制债务人放弃其特权，那么受托人是否承继债务人的任何特权将毫无区别。

2 再次强调，本争议与受托人是否取代债务人的地位并承继债务人拥有的任何特权无关。事实上，受托人是否以及在何种范围内就 UBS Action（UBS诉讼）承继个人债务人的特权这一问题，从未提交本院审理。因此，本争议仅聚焦于本院强制债务人放弃其律师—委托人保密特权的权限，特别是强制其就一项正在英国审理并受英国法管辖的诉讼放弃其特权的权限。

17. 由于律师—委托人保密特权或任何其他特权不存在“破产例外”，美国法院在命令披露之前，必须审查特定文件是否根据适用法律受到特权保护。未审查文件即要求全面披露的命令，与具有约束力的先例不一致。Highland Capital Mgmt., L.P. v. United States, 626 Fed. Appx. 324, 328 (2nd Cir. 2015)（“地区法院未审议并明确裁定特权问题构成错误；我们撤销地区法院就该问题作出的裁定，并发回重审，包括在所呈现情形下可能适当的、对所涉文件进行的任何非公开审查。”（省略内部引文））；In re GMC, 153 F.3d 714, 716 (8th Cir. 1998)（“在确定犯罪/欺诈例外适用之前，地区法院不得强制向反对该特权的一方披露据称受特权保护的通信。”）；Chase Manhattan Bank, N.A., 964 F.2d at 166（撤销一项要求当事人交出其以特权为由拒绝提供、但未经法院就特权主张实质作出裁定的文件的命令）；International Business Machines Corp. v. United States, 471 F.2d at 509（“由于没有任何特定文件提交至我们面前，我们必须假定所涉约 1200 份文件的内容属于律师—委托人保密特权的范围……”）；Winfield v. City of New York, 2018 U.S. Dist. LEXIS 79281, [*12-24] (S.D.N.Y. May 10, 2018)（“具有约束力的先例……明确表明，法院不得仅为加快证据开示或免除其确定当事人实体权利或普通法权利的责任，而肆意无视当事人提出的特权主张。在此处可能便利的做法，就解决当事人争议而言并不正确。”）。

18. 本院并非审查债务人就与 UBS 诉讼有关的文件或通信是否享有任何特权的适当法院。此处适用于特权的法律是英国法。“在确定哪一国法律适用于涉及外国律师—委托人通信的特权争议时，本巡回区法院考量该通信与哪一国‘具有最密切联系’。”Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 306 F.R.D. 117, 119 (S.D.N.Y. 2013)。除非该外国法违反本法院地的公共政策，法院适用“对于[该]通信是否应继续保密具有‘主导性’或‘最直接且最强烈利益’的国家的法律。”Astra Aktiebolag v. Andrix Pharmaceuticals, Inc., 208 F.R.D. 92, 98 (S.D.N.Y. 2002)（引自 Golden Trade, S.r.L. v. Lee Apparel Co., 143 F.R.D. 514, 522 (S.D.N.Y. 1992)）。“具有‘主导性利益’的司法管辖区，要么是‘据称享有特权的关系建立地’，要么是‘通信发出时该关系的中心所在地’。”同上。因此，美国法通常适用于有关美国法律程序或有关美国法意见的通信，而与外国法律程序或外国法有关的通信通常受外国特权法管辖。Anwar v. Fairfield Greenwich Ltd., 306 F.R.D. at 119（省略内部引号和引文）。

19. 美国与英国关于特权的法律似乎存在差异。根据英国法，特权并非自动归属破产受托人的破产财产，且破产受托人并不会仅因受特权保护的文件影响债务人的资产，便自动取代债务人的地位。Avonwick Holdings Limited, [2016] EWCA Civ 1138；Leeds v. Lemos, [2017] EWHC 1825 (Chancery Division（衡平法庭）, 2017)（作为附件 C 附于本文件）。此外，强制放弃在英国法下是否有效尚不明确。Harcus Parker（Harcus Parker律师事务所）已表示，根据英国法，任何放弃均必须出于自由意愿。

20. UBS 诉讼是一项在英国进行、由英国法官审理并受英国法管辖的法律程序。英国法管辖该诉讼中的特权问题。与该诉讼有关的特权问题应由英国法院裁定。受托人享有其根据英国法所享有的任何特权，但受托人应与其在英国法院中的英国律师自行解决该问题；该律师可以是 Harcus Parker 或另一家律师事务所（受托人已表示，鉴于该案被告是 Paul Hastings（保罗·黑斯廷斯律师事务所）的客户，Paul Hastings 将不会在英国诉讼中代理受托人）。不应允许受托人通过本院的一项命令，强制债务人放弃其根据英国法可能仍享有的任何特权，从而规避其本应在英国法院进行的程序。

21. 受托人的行为因其未通过任何动议寻求救济而更加严重。命令第3(b)段所寻求的救济完全是新的，与该动议所寻求的救济毫无关联或联系。尽管《破产程序规则》第9013条（以及该规则所源自的《联邦民事诉讼规则》第7(b)条）允许在听证期间提出口头动议，但法院已认定，在听证期间可以口头提出的动议类型有限。通常，此类动议与正在审理的书面动议相关并附随于该书面动议，例如排除证据动议、请求作出指示性裁决的动议或请求宣告审判无效的动议。允许在听证期间提出涉及新问题和/或寻求新救济的口头动议，将会违背要求书面动议的目的，包括具体陈述请求主张并提供通知：

《规则》第7(b)(1)条和《规则》第9013条均对在听证或审判期间提出的口头动议设立了例外。若将其宽泛解读为允许在任何听证期间提出任何口头动议，而不论二者之间是否存在关联，该例外将削弱书面要求及其所依据的政策。因此，毫不令人意外的是，法院和评论者通过形成限制在听证期间提出的口头动议范围的原则，维护了这些规则的记录形成和通知功能。……相反的裁定可能会给破产法院造成制度性混乱。具体“陈述其理由”的书面动议使当事人能够决定是否提出异议，并提交全面、经研究的答复。书面动议还使法院能够在

听证之前进行其自身的研究和分析。相反，不相关的口头动议，顾名思义，会提出法院和当事人均无法预见、也无法为之准备的新问题。

In re Bistrian, 184 B.R. 678, 682 (E.D. Pa. 1995)；另见 Hammond-Knowlton v. Hartford-Connecticut Trust Co., 26 F.Supp. 292, 293 (D. Conn. 1939)（“《联邦民事诉讼规则》第7(b)(1)条规定，除非在听证或审判期间提出，否则申请裁定应通过书面动议提出。在我看来，就先前已提出的动议进行口头辩论，并非可以免除将动议化为书面之必要性的‘听证’。在听证中提出的动议，显然应是附随于听证本身的动议，例如排除证据动议、请求作出指示性裁决的动议或请求宣告审判无效的动议等。换言之，此类动议应记载于审判或听证记录中，正因如此，该动议无需化为书面，也无需就此发出通知。”）；5 Charles A. Wright and Arthur R. Miller, Federal Practice and Procedure § 1193, at 64 (3rd ed. 2004)（“《规则》第7(b)条关于口头动议的规定，并不意味着在审理书面动议时，一方当事人可以口头且未经通知地提出一项寻求不相关救济的不同动议，从而规避《规则》第7(b)(1)条的书面及具体性要求。”）。由于受托人未通过书面动议寻求命令第3(b)段所准予的救济，其未具体陈述其所主张的该等救济理由或权限，也未就该等理由或权限向债务人提供公平通知，即使假定该等理由或权限确实存在。

22. 该命令规定了极端的救济。事实上，该命令构成对法律的非常变更，并实质上认定债务人“完全不享有任何特权”。Upjohn Co., 449 U.S. at 393。受托人未提交寻求该救济的动议，受托人未就该救济提供任何书面支持，并且受托人在8月4日听证中除主张债务人的合作义务意味着可强迫债务人放弃特权外，未提供任何支持。此外，法院未为其裁定提供任何依据，也完全未提及适用的美国或英国有关特权的法律。命令第3(b)段所准予的救济构成明显法律错误，债务人在该问题的上诉中具有实质性的胜诉可能性。

如不暂缓执行，债务人将遭受不可弥补的损害，或者利益衡量结果有利于债务人

23. 如不暂缓执行，债务人将遭受不可弥补的损害，或者至少，双方困难的衡量结果有利于债务人。

24. 法院已认定，被强制披露享有特权的材料可能造成不可弥补的损害。例如，In re Search Warrant Issued June 13, 2019), 942 F.3d at 175（“地区法院在认定该律师事务所未能证明存在不可弥补损害的可能性时，在法律上犯了错误，因为其对……保护律师与客户关系的原则给予了微不足道的权重。关键在于，法院未能认识到，对方当事人审阅享有特权的材料会严重损害特权持有人。”（省略内部引注））；United States v. Philip Morris, Inc., 314 F.3d 612, 621-22 (D.C. Cir. 2003)（“尽管[该当事人]‘未主张如其提交[该文件]将发生的任何具体不可弥补损害’，但因侵犯律师—客户特权所造成的一般损害，以及向对方当事人披露享有特权文件所导致的损害，已足够明确。”）In re Perrigo Co., 128 F.3d 430, 437 (6th Cir. 1997)（“我们与若干法院一样认定，被强制披露享有特权的材料可能造成不可弥补的损害。”）；Kelly v. Ford Motor Co. (In re Ford Motor Co.), 110 F.3d 954, 963 (9th Cir. 1997)（“一旦推定受保护的材料被披露，所寻求保护的‘权利本身’即已被毁灭。”（引自 Bogosian v. Gulf Oil Corp., 738 F.2d 587, 591 (3rd Cir. 1984)））；Admiral Ins. Co. v. United States District Court, 881 F.2d 1486, 1491 (9th Cir. 1989)（“鉴于一方当事人如被错误地要求披露享有特权的材料或通信将遭受不可弥补的损害，法院已承认为在主张绝对特权的情况下审查强制证据开示命令而使用职权令是适当的。”）；International Business Machines Corp., 471 F.2d at 509（“如果纽约诉讼中的命令实质上仅指示[该当事人]提交其与其律师之间的全部信函，并说明法院不相信律师—客户特权，因而选择不予承认，我们很可能会面临一种本法院应在此阶段介入以防止不可弥补损害的情形。……[该命令]的实际效果……同样必然会剥夺[该当事人]在纽约诉讼中主张律师—客户特权及工作成果特权的权利，或主张其未放弃该等特权的权利。”）。

25. 在本案中，法院强迫债务人对其就 UBS Action（瑞银诉讼）仍享有的任何特权作出一揽子放弃。因此，债务人被完全剥夺了主张特权的权利，一旦任何享有特权的材料已被披露（即使从债务人的角度而言该披露属错误），任何该等权利即将被毁灭。此外，法院和受托人均已表示，如债务人不签署该信函，其可能因藐视法庭而受到处罚。为防止该等损害，特别是鉴于所准予救济的明显错误性质，必须暂缓执行。

如签发暂缓执行令，受托人不会遭受实质性损害

26. 如不强迫债务人放弃任何特权，受托人对 UBS Action（瑞银诉讼）的调查可能需要更长时间，这并不构成不利于暂缓执行的那种损害，或者至少不构成足以不利于暂缓执行的损害。In re Search Warrant Issued June 13, 2019, 942 F.3d at 181-82（调查延迟并未超过潜在披露特权材料的影响）；United States v. Philip Morris, Inc., 314 F.3d 612, 622 (D.C. Cir. 2003)（“仅仅主张延迟并不构成实质性损害。”）；Admiral Ins. Co., 881 F.2d at 1495（“我们拒绝为律师—客户特权设立不可获得性例外。为维护律师—客户特权而付出的代价，与所有证据特权一样，可能很高。尽管如此，对该特权设立不可获得性例外是一种不可接受的解决方案。此类例外要么会毁灭该特权，要么会使其变得如此脆弱和不确定，以至于‘几乎等同于完全没有特权。’”）。受托人没有采取英国律师建议为根据英国法被承认为 UBS Action（瑞银诉讼）原告所必需的步骤，而是决定通过向本法院提出申请，试图采用不被允许的捷径以获取该诉讼中的信息，而本法院允许了该捷径。本法院现应暂缓执行该命令，以允许审查受托人规避特权的捷径。

27. 公共利益有利于暂缓执行。正如最高法院在 Upjohn Co. 中所述，律师—客户特权之所以存在，是因为“健全的法律意见或辩护服务于公共目的，而……此类意见或辩护取决于律师从客户处获得充分信息”。Upjohn Co., 449 U.S. at 389；另见 Hunt v. Blackburn, 128 U.S. 464, 470 (1888)（“使客户与律师之间通信受保密约束的规则，基于司法利益及司法管理的必要性，即需要具备法律知识并精于法律实务之人的协助；而只有在免于披露后果或对披露的担忧时，方能安全且容易地获得该等协助。”）；Kelly, 110 F.3d at 961-62（“人们常说，律师—客户特权处于对抗制体系的核心；其目的在于通过促进律师与客户之间的忠诚和信任来支持该体系。因此，该特权旨在通过鼓励为有力和有效辩护所必需的律师与客户之间充分且坦诚的沟通，促进遵守法律和司法管理这一广泛公共利益。……简言之，律师—客户特权是支撑我们对抗制体系这一大厦的支柱之一。因此，它深深植根于公共政策。”）；Harper & Row Publishers, Inc. v. Decker, 423 F.2d 487, (7th Cir. 1970)（“在适当范围内维护律师—客户特权，对于司法管理具有重大意义……。”）。维护并“积极保护”本案所涉律师—客户特权及其他相关特权，最符合公共利益。International Business Machines Corp. v. United States, 471 F.2d at 509。

因此，债务人恭请法院在债务人就该命令提起上诉期间，暂缓执行该命令第3(b)段，并准予其司法公正所要求的其他及进一步救济。

2022年8月17日于康涅狄格州布里奇波特。

本人特此证明，于2022年8月17日，上述文件副本已通过电子方式提交。根据法院电子提交系统的操作，将通过电子邮件向所有当事人发送本次提交的通知；对于如《电子提交通知》所示无法接受电子提交的任何人，则将通过邮寄方式送达。当事人可通过法院的 CM/ECF System 查阅本次提交。