郭文贵破产案 · 裁定 · ECF #1409-19 · 中文译文

HIH Insurance Ltd（HIH保险有限公司）案（HL(E)）[2008] 1 WLR Insurance Ltd（保险有限公司）案（HL(E)）[2008] 1 WLR

*HIH Casualty and General Insurance Ltd（HIH意外及综合保险有限公司）案 FAI General Insurance Co Ltd（FAI综合保险有限公司）案 World Marine and General Insurance Pty Ltd（世界海事及综合保险有限公司）案

McGrath（麦格拉思）等人诉 Riddell（里德尔）及另一人

2007年12月11日、12日；2008年4月9日 Lord Hoffmann（霍夫曼勋爵）、Lord Phillips of Worth Matravers（沃思马特拉弗斯的菲利普斯勋爵）、Lord Scott of Foscote（福斯科特的斯科特勋爵）、Lord Walker of Gestingthorpe（盖斯廷索普的沃克勋爵）及 Lord Neuberger of Abbotsbury（阿伯茨伯里的诺伊贝格勋爵）

破产 清盘 外国公司 于澳大利亚注册成立、亦在英格兰登记并经营业务的公司 澳大利亚的主要清盘程序 英格兰的附属清盘程序 根据澳大利亚法律对资产作按比例分配的制度与英格兰法律不同 英格兰法院是否应行使酌处权，指示将英格兰资产汇交澳大利亚清算人 该酌处权源于普通法还是仅源于成文法 Insolvency Act 1986（c 45），s 426(4)(5)

四家在澳大利亚注册成立并在澳大利亚管理的保险公司，获 Insurance Companies Act 1982 授权在联合王国经营保险业务，尽管其大部分资产和负债仍位于澳大利亚。2001年，该四家公司陷入无力偿债状态，Supreme Court of New South Wales（新南威尔士州最高法院）就其作出清盘命令，并在澳大利亚委任清算人。根据澳大利亚法院发出的请求函，High Court（高等法院）在英格兰委任了共同临时清算人。2005年，澳大利亚法院依据 Insolvency Act 1986 第426(4)条¹，向高等法院发出请求函，请求在支付英格兰临时清算人的费用后，指示其将资产汇交澳大利亚清算人以作分配。法官拒绝作出该指示，理由是澳大利亚清盘程序中的按比例分配制度与英格兰法律下的制度并非实质相同，因为澳大利亚制度优先保障保险债权人，从而损害其他债权人的利益。Court of Appeal（上诉法院）维持其判决。

澳大利亚清算人及两名代表性澳大利亚保险债权人提出上诉。

判决：（1）澳大利亚已被指定为1986年法案第426(4)条所称的相关国家，故英格兰法院必须协助澳大利亚法院行使有关破产的管辖权，并有酌处权命令将位于英格兰的资产汇交澳大利亚；在行使该酌处权时，英格兰法院可以命令将位于英格兰的资产汇交给其破产制度不符合英格兰法律的国家中的清算人（后文，第29、37、44、59、61、62、63、66、68、69、76、82、83段）。

Foscote的Scott勋爵及Abbotsbury的Neuberger勋爵认为，对其破产制度不符合英格兰法律的国家中的清算人作出资产汇交命令的酌处权，仅根据第426条产生（后文，第59—62、66、69、74—77段）。A

Hoffmann勋爵及Gestingthorpe的Walker勋爵认为，对其破产制度不符合英格兰法律的国家作出资产汇交命令的酌处权，亦根据法院在普通法下的固有权力产生，依循以下原则：英格兰法院应在与公正及联合王国公共政策相一致的范围内，与主要清盘地国家的法院合作，以确保公司全部资产均在单一分配制度下分配给其债权人（后文，第10、11、18—21、24、26、27、30、63段）。In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10) [1997] Ch 213 及 Hughes v Hannover Rückversicherungs-AG [1997] 1 BCLC 497, CA 获考虑。（2）准许上诉。仅因适用于澳大利亚的破产法下存在一大类优先债权人，而其债权在英格兰法律下不会享有优先权，并非拒绝汇交英格兰资产的充分理由；澳大利亚破产制度中有关优先债权人的规定，并无不可接受的歧视性或不公平之处，足以使英格兰法院拒绝行使其汇交酌处权；因此，鉴于本案的全部情况，适宜命令将英格兰资产汇交澳大利亚，由澳大利亚清算人依照澳大利亚法律进行分配（后文，第31—34、36、37、42—45、59、61、62、63、65、79—83段）。C

Court of Appeal 的判决 [2006] EWCA Civ 732；[2007] Bus LR 250；[2007] 1 All ER 177 被撤销。D

下列案件在各位勋爵的意见中被提及：

AssetInsure Pty Ltd v New Cap Reinsurance Corpn Ltd（AssetInsure有限公司诉New Cap再保险公司）(2006) 225 CLR 331；226 ALR 1 Ayerst v C & K (Construction) Ltd（Ayerst诉C & K（建筑）有限公司）[1976] AC 167；[1975] 3 WLR 16；[1975] 2 All ER 537，HL(E) Bank of Credit and Commerce International SA, In re (No 10)（Bank of Credit and Commerce International SA清算案（第10号））[1997] Ch 213；[1997] 2 WLR 172；[1996] 4 All ER 796 E Cambridge Gas Transportation Corpn v Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings plc（Cambridge Gas Transportation公司诉Navigator Holdings plc无担保债权人正式委员会）[2006] UKPC 26；[2007] 1 AC 508；[2006] 3 WLR 689；[2006] 3 All ER 829，PC Dallhold Estates (UK) Pty Ltd, In re（Dallhold Estates（英国）有限公司清算案）[1992] BCLC 621 England v Smith（England诉Smith）[2001] Ch 419；[2000] 2 WLR 1141，CA English, Scottish, and Australian Chartered Bank, In re（English, Scottish, and Australian Chartered Bank清算案）[1893] 3 Ch 385，Vaughan Williams J and CA F Drax Holdings Ltd, In re（Drax Holdings Ltd清算案）[2003] EWHC 2743 (Ch)；[2004] 1 WLR 1049；[2004] 1 All ER 903 Forster v Wilson（Forster诉Wilson）(1843) 12 M&W 191 HIH Casualty and General Insurance Ltd, In re（HIH意外及综合保险有限公司清算案）(2005) 215 ALR 562 Hughes v Hannover Rückversicherungs-AG（Hughes诉Hannover Rückversicherungs-AG）[1997] 1 BCLC 497，CA International Tin Council, In re（International Tin Council清算案）[1987] Ch 419；[1987] 2 WLR 1229；[1987] 1 All ER 890 G Matheson Brothers Ltd, In re（Matheson Brothers Ltd清算案）(1884) 27 Ch D 225 Mitchell v Carter（Mitchell诉Carter）[1997] 1 BCLC 673，CA

New Cap Reinsurance Corpn Ltd v Faraday Underwriting Ltd（New Cap再保险公司诉Faraday承保有限公司）(2003) 117 FLR 52 Paramount Airways Ltd, In re（Paramount Airways Ltd清算案）[1993] Ch 223；[1992] 3 WLR 690；[1992] 3 All ER 1，CA

Stein v Blake（Stein诉Blake）[1996] AC 243；[1995] 2 WLR 710；[1995] 2 All ER 961，HL(E) Suidair International Airways Ltd, In re（Suidair International Airways Ltd清算案）[1951] Ch 165；[1950] 2 All ER 920 H

下列其他案件在辩论中被援引：

Debtor (Order in Aid No 1 of 1979), In re A; Ex p Viscount of the Royal Court of Jersey（A债务人案（1979年第1号协助命令）；依泽西皇家法院子爵单方申请）[1981] Ch 384；[1980] 3 WLR 758；[1980] 3 All ER 665

African Farms Ltd, In re（African Farms Ltd清算案）[1906] TS 373 Al Sabah v Grupo Torras SA（Al Sabah诉Grupo Torras SA）[2005] UKPC 1；[2005] 2 AC 333；[2005] 2 WLR 904；[2005] 1 All ER 871，PC Alfred Shaw & Co Ltd, In re; Ex p MacKenzie（Alfred Shaw & Co Ltd清算案；依MacKenzie单方申请）(1897) 8 QLJ 93 Artola Hermanos, In re（Artola Hermanos清算案）(1890) 24 QBD 640，CA Australian Federal Life and General Assurance Co Ltd, In re（Australian Federal Life and General Assurance Co Ltd清算案）[1931] VR 317 Ayres v Evans（Ayres诉Evans）(1981) 56 FLR 235 Banco de Portugal v Wadell（Banco de Portugal诉Wadell）(1880) 5 App Cas 161，HL(E) Bank of Credit and Commerce International SA, In re (No 8)（Bank of Credit and Commerce International SA清算案（第8号））[1998] AC 214；[1997] 3 WLR 909；[1997] 4 All ER 568，HL(E) Bank of Credit and Commerce International SA, In re (No 9)（Bank of Credit and Commerce International SA清算案（第9号））[1994] 1 WLR 708；[1994] 3 All ER 764 Bankers Trust International Ltd v Todd Shipyards Corpn（Bankers Trust International Ltd诉Todd Shipyards Corpn）[1981] AC 221；[1980] 3 WLR 400；[1980] 3 All ER 197，PC Banque des Marchands de Moscou (Koupetschesky) v Kindersley, In re（Banque des Marchands de Moscou（Koupetschesky）诉Kindersley清算案）[1951] Ch 112；[1952] 1 All ER 1269，CA Cavell Insurance Co Ltd, In re（Cavell Insurance Co Ltd清算案）(2006) 269 DLR (4th) 679 Cleaver v Delta American Reinsurance Co（Cleaver诉Delta American Reinsurance Co）[2001] UKPC 6；[2002] 2 AC 328；[2001] 2 WLR 1202，PC Colorado, The（Colorado号案）[1923] P 102，CA Commercial Bank of South Australia, In re（Commercial Bank of South Australia清算案）(1886) 33 Ch D 174 Compania Merabello San Nicholas SA, In re（Compania Merabello San Nicholas SA清算案）[1973] 1 Ch 75；[1972] 3 WLR 471；[1972] 3 All ER 448 Federal Bank of Australia Ltd, In re（Federal Bank of Australia Ltd清算案）(1893) LJ Ch 561；68 LT 728，CA Focus Insurance Co Ltd, In re（Focus Insurance Co Ltd清算案）[1997] 1 BCLC 219 Galbraith v Grimshaw（Galbraith诉Grimshaw）[1910] AC 508，HL(E) Goetze v Aders Preyor & Co（Goetze诉Aders Preyor & Co）(1874) 2 R 150 Jackson, In re（Jackson清算案）[1973] NI 67 Kloebe, In re; Kannreuther v Geiselbrecht（Kloebe清算案；Kannreuther诉Geiselbrecht）(1884) 28 Ch D 175 Levys Trusts, In re（Levys Trusts清算案）(1885) 30 Ch D 119 Modern Terminals (Berth 5) Ltd v States Steamship Co（Modern Terminals（5号泊位）有限公司诉States Steamship Co）[1979] HKLR 512 National Benefit Assurance Co, In re（National Benefit Assurance Co清算案）[1927] 3 DLR 289 National Employers Mutual General Insurance Association Ltd, In re（National Employers Mutual General Insurance Association Ltd清算案）(1995) 15 ASCSR 624 Osborn, In re; Ex p Tree（Osborn清算案；依Tree单方申请）[1931-32] B & CR 189 Sefel Geophysical Ltd, In re（Sefel Geophysical Ltd清算案）(1988) 70 CBR 97；54 DLR (4th) 117 Solomon v Ross（Solomon诉Ross）(1764) 1 H Bl 131 Standard Insurance Co Ltd, In re（Standard Insurance Co Ltd清算案）[1968] Qd R 118 Thurburn v Steward（Thurburn诉Steward）(1871) LR 3 PC 478，PC Treco, In re（Treco清算案）(2001) 240 F 3d 148 Union Theatres Ltd, In re（Union Theatres Ltd清算案）(1933) 35 WALR 89 Wilson, Ex p, Douglas, In re（Wilson单方申请，Douglas清算案）(1872) LR 7 Ch App 490

854 HIH Insurance Ltd清算案（HL(E)）[2008] 1 WLR

本案系由（1）Anthony McGrath（安东尼·麦格拉思）及 Christopher Honey（克里斯托弗·霍尼），作为由 Supreme Court of New South Wales（新南威尔士州最高法院）委任的 HIH Casualty and General Insurance Ltd（“HIH”）、FAI General Insurance Co Ltd（“FAIG”）、World Marine and General Insurance Pty Ltd（“WMG”）及 FAI Insurance Ltd（“FAII”）的共同清算人，及（2）Amaca Pty Ltd（阿马卡有限公司）和 Amaba Pty Ltd（阿马巴有限公司），作为该等公司保险债权人的代表，在上议院于2007年10月18日准予许可后，对上诉法院（Sir Andrew Morritt C、Tuckey及Carnwath LJJ）于2006年6月9日作出的判决提起的上诉；该上诉法院判决驳回其就 David Richards J（戴维·理查兹法官）于2005年10月7日在 High Court of Justice（高等司法法院）Chancery Division（衡平法庭）审理时作出的判决所提上诉。该判决拒绝澳大利亚清算人根据 Insolvency Act 1986 第426条提出的申请，即请求指示公司在英格兰的临时清算人 Thomas Alexander Riddell（托马斯·亚历山大·里德尔）及 John Mitchell Wardrop（约翰·米切尔·沃德罗普），将其在清盘中收集的资产转移给澳大利亚清算人。A

事实载于 Hoffmann 勋爵及 Foscote的Scott勋爵的意见中。

Jonathan Sumption QC（乔纳森·萨姆普申御用大律师）、Simon Mortimore QC（西蒙·莫蒂默御用大律师）及 Tom Smith（汤姆·史密斯）代表澳大利亚清算人出庭。

Geoffrey Vos QC（杰弗里·沃斯御用大律师）及 Peter Arden QC（彼得·阿登御用大律师）代表保险债权人出庭。

William Trower QC（威廉·特罗尔御用大律师）及 Jeremy Goldring（杰里米·戈德林）代表英格兰临时清算人出庭。

各位勋爵留待审议。

1 诸位勋爵，本上诉源于HIH集团澳大利亚保险公司的无力偿债清盘。2001年3月15日，其中四家公司向 Supreme Court of New South Wales 提交清盘呈请。其部分资产——主要是在伦敦投保的保单项下的再保险债权——位于英格兰。为实现并保护这些资产，英格兰委任了临时清算人。在澳大利亚，法院已作出清盘命令并委任清算人。澳大利亚法官已向伦敦高等法院发出请求函，请求指示临时清算人在支付其费用后，将资产汇交澳大利亚清算人以作分配。本上诉所涉问题是，英格兰法院能否且是否应当同意该请求。另一种选择是，根据 Insolvency Act 1986 对英格兰资产进行独立清盘和分配。E

2 英格兰和澳大利亚的公司破产法具有共同起源，其基本原则大体相同。一般规则是，在支付清盘费用及法定优先债权人后，资产在普通债权人之间按比例分配：见1986年法案第107条及 Corporations Act 2001 (Cth) 第555条。但澳大利亚对保险公司设有不同制度。我无须以细节烦扰各位勋爵。概括而言，只须说明该制度要求位于澳大利亚的资产被 F

首先用于清偿在澳大利亚应付的债务（section 116(3) of the Insurance Act 1973 (Cth)），再保险保单的收益则用于清偿已获再保险的负债（section 562A of the Corporations Act 2001 (Cth)）。双方一致同意，如将英格兰资产汇往澳大利亚，债权人的结果将不同于依据1986年法分配该等资产时的结果。一些债权人的境况将较好，另一些则较差。大致数字载于上诉法院（Court of Appeal）Sir Andrew Morritt C的判决[2007] Bus LR 250，第17段。概括而言，保险债权人将受益，其他债权人将受损。

3 澳大利亚法院依据 section 426(4) of the Insolvency Act 1986 提出其请求：“对联合王国任何地区的破产法具有管辖权的法院，应协助对……任何相关国家……具有相应管辖权的法院。”

856 HIH保险有限公司（HIH Insurance Ltd）案（HL(E)）[2008] 1 WLR 霍夫曼勋爵（Lord Hoffmann）

4 国务大臣根据第（11）款有权将某一国家指定为“相关”国家，并已将澳大利亚作此指定。第（5）款说明英国法院可提供的协助。相关国家法院提出的请求，是“授权受请求法院就请求中指明的任何事项，适用任一法院对属于其管辖范围内可比事项所适用的破产法。法院行使本款项下的裁量权时，尤其应当考虑国际私法规则。”

5 该规定被引入破产法，是由于Cork委员会于1982年作出的一项较为概括的建议：见 Report of the Review Committee on Insolvency Law and Practice (Cmnd 8558), ch 49。该委员会指出，关于个人破产国际合作的法定规定并不充分，而公司破产法中则完全没有此类规定。

6 尽管不存在法定规定，仍通过司法实践实现了一定程度的公司破产国际合作。这以英格兰法官多年来视为国际私法一般原则的一项原则为基础，即破产（无论是个人破产还是公司破产）应当是统一且普遍的。应当由破产人住所地法院进行统一的破产程序，获得全球承认，并普遍适用于破产人的所有资产。

7 这在很大程度上是一项原则而非规则。出于务实理由，它受到诸多例外的严格限制；我在其他地方曾将其称为一种愿景：见 Cambridge Gas Transportation Corpn v Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings plc [2007] 1 AC 508, 517, para 17。国际破产领域杰出的美国学者Jay Westbrook教授将其称为“修正普遍主义”原则：另见 Fletcher, Insolvency in Private International Law, 2nd ed (2005), pp 15—17。完全的普遍主义只能通过国际条约实现。尽管如此，即使以其修正且务实的形式，该原则仍具有强大效力。

8 在19世纪末，基于普遍主义原则形成了一项司法实践，即将对外国公司的英格兰清盘视为该公司住所地法院清盘的附属程序。毫无疑问，如该公司在此拥有资产或与本国存在其他充分联系，英格兰法院有权对其进行清盘：In re Drax Holdings Ltd [2004] 1 WLR 1049。而从理论上说，该项命令具有普遍效力，适用于该外国公司的所有资产，并如任何其他清盘命令一样，启动 Insolvency Act 1986 所规定的全套权力与义务：见 Millett J 在 In re International Tin Council [1987] Ch 419, 447 所述：“法定信托延及［外国］资产，收集和变现该等资产并按照法定方案处置其收益的法定义务亦然。”

857 [2008] 1 WLR HIH保险有限公司案（HL(E)）霍夫曼勋爵

9 但在该类案件中形成的司法实践，是将清盘人的权力和义务限于收集英格兰资产，并确定提交债权证明的债权人名单。可以说，法院对外国公司位于外国的资产不适用法定信托和义务。该实践部分基于一项务实考量：任何适用我们自身国际私法规则的外国，均不会承认英格兰附属清盘人对公司资产的权利。但它也以普遍主义原则为基础。在 In re Matheson Brothers Ltd (1884) 27 Ch D 225 一案中，Kay J如同本案一样，任命一名临时清盘人，以保护一家正在新西兰清盘的新西兰公司的英格兰资产。他在第230页及第231页说道：“据称已在新西兰作出的清盘命令具有何种效力？本院基于国际礼让原则，无疑会高度重视该清盘命令，并将受其影响；但本院仍有管辖权作出清盘命令，因而任命临时清盘人，以保护英格兰资产。”

“我认为，在我看到新西兰清盘程序已采取措施，使英格兰资产可供英格兰债权人与新西兰债权人按比例平等受偿之前，我有理由采取措施保障英格兰资产。”

10 从最后一句可清楚看出，Kay J设想英格兰资产将在新西兰清盘程序中分配，前提是英格兰债权人与新西兰债权人按比例平等受偿。正是依据该案及其他案件中的类似表述，Sir Richard Scott V-C在 In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10) [1997] Ch 213, 247 一案中认定，英格兰法院在附属清盘程序中（无论临时或终局）有权授权英格兰清盘人将英格兰资产移交主要清盘人。该实践的基础只能是Kay J所谓的国际礼让原则，即由单一破产管理程序处理公司所有资产的可取性。

11 正是这一管辖权，并由 section 426 的规定加以强化，澳大利亚清盘人（得到两名将因适用澳大利亚法律而获益的澳大利亚保险债权人的支持）请求法院行使。但David Richards J在[2006] 2 All ER 671的判决中仔细审查了全部论点和判例，认定该管辖权并不延及授权将资产汇交主要清盘人，以进行并非按比例平等而是使某些债权人优先、损害其他债权人的分配。上诉法院（Sir Andrew Morritt C、Tuckey LJ及Carnwath LJ）在[2007] Bus LR 250中认定，存在该项管辖权；如主要清盘所在地国家的分配可为非优先债权人带来抵销其所受损害的利益，则可予行使。但本案并未提供此类利益。因此，上诉被驳回。

12 各位勋爵，我完全承认，将资产汇往澳大利亚不会带来任何管理成本的节省。为避免延迟分配可用资产，英格兰临时清盘人与澳大利亚清盘人合作，确保两项替代性安排方案获得批准：一项基于依澳大利亚法律分配所有资产时将产生的结果，另一项基于英格兰和澳大利亚分别清盘时的结果。取决于各位勋爵的裁决，其中一项将获实施。余下所要做的只是按下A按钮或B按钮。因此，问题是是否应作出汇交命令，并非为了在清盘中实现任何节省，而只是因为这样做是正确的。原则和公正是否要求如此？

HIH保险有限公司案（HL(E)）[2008] 1 WLR HIH保险有限公司案（HL(E)）[2008] 1 WLR 霍夫曼勋爵

13 法官以两项理由否认存在作出汇交至澳大利亚命令的权力。第一项是，英格兰法院无权不适用无力偿债公司资产收集和分配法定方案的任何部分。这包括 section 107 中关于按比例平等分配的规定。第二项是，在附属清盘这一具体情形中，判例的分量强调，英格兰法院的合作是基于主要清盘程序中将进行按比例平等分配这一假设。

14 我认为，这两项理由均有其道理，但法官将其推得过远。毫无疑问，至少在 section 426 通过之前，英格兰法院和英格兰清盘人别无选择，只能对其在附属清盘过程中实际所为的一切适用英格兰法律。正如Wynn-Parry J在 In re Suidair International Airways Ltd [1951] Ch 165, 173 一案中就附属清盘所说：“本院坐席审理，以管理属于其管辖范围内的南非公司资产；为此目的，本院适用且仅适用相关英格兰法律……”

15 同样，Sir Richard Scott V-C在 In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10) [1997] Ch 213 一案中认定，在确定债权人名单时，英格兰法院受英格兰法律约束。其不得不适用 rule 4.90 of the Insolvency Rules 1986 (SI 1986/1925)，该规则要求，在相互抵销债务后，确定公司欠债权人的金额，或债权人欠公司的金额。

16 然而，Sir Richard Scott V-C进一步命令英格兰附属清盘人，在未作出安排以确保对英格兰债权人的总体分配符合英格兰法律之前，不得将其掌握的资产汇交给卢森堡的主要清盘人（卢森堡不承认抵销权）。

17 就本案事实而言，恕我谨言，该项裁决是正确的。相互抵销的债务看来完全受英格兰法律管辖，英格兰法律将抵销视为当事人之间实体公正的问题：见 Forster v Wilson (1843) 12 M&W 191, 204。卢森堡主要清盘法院已明确表示，尽管有关交易与英格兰有密切联系，其仍将适用其法院地法并不准予抵销。在此情况下，我认为公正要求，资产汇交应受一项规定限制，以确保英格兰抵销得到效力。卢森堡未被指定为 section 426 项下的“相关国家”，因而无权适用卢森堡法律；但根据我目前所获意见，我认为即使存在该项权力，也不宜如此行使。相互债务与英格兰的联系过于密切。

18 我与我尊敬而博学的同僚Lord Scott（斯科特勋爵）意见相左之处，在于他为决定不在不保障已在英格兰申报债权的债权人地位的情况下将资产汇往卢森堡所提出并在其就本次上诉所作的发言中坚持的理由（我有幸阅读了其草稿）。我认为，作为行使自由裁量权的事项，他这样做是正确的。但他说，他无权作出其他处理，因为英格兰清算（主清算或附属清算）中的债权人不得被剥夺其根据英格兰法律享有的法定权利。

19 然而，我认为，我所提及且我的尊敬而博学的同僚在In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10) [1997] Ch 213中认可的司法实践，与债权人不得被剥夺其根据英格兰清算法定制度享有的法定权利这一宽泛命题并不一致。附属清算的整个原则，均以如下前提为基础：在此类案件中，英格兰法院可以通过授权英格兰清算人将其依照法规须根据英格兰法律履行的行为，改由外国清算人根据外国法律（包括其冲突法规则）履行，从而不适用法定制度的某些部分。这些法律可能与英格兰法律相同，也可能不同。因此，附属清算人一贯获授权将外国资产的收集和分配交由主清算人处理，尽管法规要求其履行这些职能。此外，资产收集程序将包括例如行使撤销可撤销处分的权力，而该等权力可能与英格兰法定制度下的权力存在极大差异。

20 一旦接受——正如我的尊敬而博学的同僚在In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10)中正确接受的那样——附属清算原则的逻辑要求法院应有权免除英格兰附属清算人自行分配资产的义务，而可以指示其将资产汇交主清算人分配，我认为必然得出结论：该等资产无需按照英格兰法律分配。主清算人无权根据英格兰法律分配这些资产，正如英格兰清算人若负责分配，也无权根据外国法律进行分配一样。

21 我认为，将指示汇交的权力限于外国分配法与英格兰法律一致的案件，是毫无意义的。在该等案件中，汇交除偶尔带来行政便利外并无目的。而且在实践中，此项条件永远不会得到满足。几乎所有国家均有自己的优先债权人名单。这些名单反映了为保护当地利益所作的立法决定，这也是英格兰通常的做法是在命令向外国清算人汇交资产时，规定保留资金以偿付英格兰优先债权人的原因。但外国优先债权人的存在——其在英格兰分配中不会享有优先权——从未妨碍法院命令汇交。我认为，法官倾向于将这些差异视为不妨碍外国规则实质遵守按比例平等（pari passu）原则的微小差异。但它们毕竟仍是外国规则。差异轻微这一事实，可能与法院是否应行使其自由裁量权命令汇交有关。然而，英格兰与外国分配制度之间的任何差异，均必然推翻这样一种论点：英格兰法院绝对无权命令汇交，因为其不能使英格兰法定制度以外的任何制度生效。

22 法官所依赖的另一项理由，是以数位杰出法官（包括Sir Richard Scott V-C（理查德·斯科特爵士副大法官）在In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10)中的陈述为基础；该等陈述的大意是，附属清算的目的在于确保公司在世界各地的全部资产均可供向其全体债权人按比例平等分配。一个例子是我所引述的Kay J（凯法官）在In re Matheson Brothers Ltd（马西森兄弟有限公司）27 Ch D 225, 231（见上文第9段）判决中的段落；他在其中称，他将继续进行临时清算，“直至我看到新西兰清算程序已采取措施，使英格兰资产可供英格兰债权人与新西兰债权人按比例平等受偿。”David Richards J（戴维·理查兹法官）称，这表明主清算中的按比例平等分配，是协助附属清算人的必要条件（sine qua non）。

23 然而，我认为，此类论述必须结合其语境理解。Kay J显然急于确保英格兰债权人与新西兰债权人获得平等对待。他从未考虑如下问题：如果新西兰法律基于与债权人的住所或国籍无关的理由给予优先权，这是否会产生影响。并且，未向各位阁下援引任何审议过该问题的案件。我认为，法官所依赖的判例并不足以限制法院的管辖权。

24 因此，我认为，法院根据普通法，依其既定的向附属清算人作出指示的实践，有管辖权指示汇交英格兰资产，尽管英格兰与外国分配制度之间存在任何差异。这些差异仅与自由裁量权有关。

25 即使就法院是否应作出Sir Richard Scott V-C在In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10) [1997] Ch 213中所作的、保护抵销权的那类规定而言，也将在很大程度上取决于相互债务与英格兰的关联程度。如果主清算所在国不承认破产抵销，而相互债务源于该国的交易，则难以看出英格兰法院为何应坚持保留外国债权人针对恰好位于英格兰的资产提出的债权之抵销权。英格兰法院有权行使其自由裁量权，将资产汇交主管辖区，并由其适用自身法律。（参见In re Paramount Airways Ltd [1993] Ch 223，其中讨论了不适用英格兰关于可撤销处分法律的自由裁量权。）

26 上诉人主张，根据第426条，此种管辖权存在的论据更为有力，因为该条明确赋予法院对请求中指明的事项适用外国破产法的权力。正如Sir Andrew Morritt C（安德鲁·莫里特爵士大法官）在[2007] Bus LR 250, para 49所言，第426条本身亦是法定制度的一部分，不亚于第107条。因此，法院有权适用澳大利亚分配法。它或许确有此项权力，但我认为，这并非指示汇交资产的法院所作之事。其行使的是英格兰法律赋予的权力，指示清算人汇交资产，并将其分配交由澳大利亚的法院和清算人处理。适用澳大利亚法律的是他们，而非英格兰附属清算人。正如Morritt LJ（莫里特上诉法官）在Hughes v Hannover Rückversicherungs-AG（休斯诉汉诺威再保险股份公司）[1997] 1 BCLC 497, 517中所言，根据第426条被请求提供协助的法院，可以行使其自身的一般管辖权和权力，以及英格兰破产法和请求国的相应法律。指示汇交附属清算中收集的资产的权力，属于前一类别。

27 我认为，这一点凸显了我的尊敬而博学的同僚Lord Scott与我之间的差异。Lord Scott依赖第426条，认为指示将英格兰资产汇交澳大利亚主清算人的法院是在适用澳大利亚破产法。我的观点是，该命令不能以此方式定性，法院所行使的权力，是在1986年法案之前很久便已确立的、英格兰破产法下的权力。

28 当英格兰法院认定，为处理清算中所有尚未解决的问题，存在一个比英格兰更适当的外国管辖区时，便行使将资产汇交主清算的权力。这并不是关于应适用于该等问题的法律选择的决定。该事项将由主管辖区法院决定。通常可以预期其会适用自身的破产法，但在某些案件中，其冲突法规则可能指向不同方向。另一方面，第426条扩大了英格兰法院的管辖权，以及其在行使自身管辖权——无论是原有管辖权还是扩展的管辖权——时可以作出的法律选择。例如，第426条可赋予法院就外国公司作出管理令的管辖权，而该管辖权通常仅限于英国公司：In re Dallhold Estates (UK) Pty Ltd [1992] BCLC 621。或者，它可使法院得以适用外国法律；而在In re Suidair International Airways Ltd [1951] Ch 165所涉情形中，法院原本将只能适用英格兰法律，如England v Smith [2001] Ch 419（对与无力偿债的澳大利亚公司有关联的会计师进行审查时适用澳大利亚法律）。但本案既不涉及扩大英格兰管辖权，也不涉及英格兰法院适用外国法律。

29 因此，我同意上诉法院的意见，即法院具有管辖权，尽管理由未必完全相同。然而，上诉法院仍认为不应行使该管辖权，因为对某些债权人而言，其结果将比依照英格兰法律分配英格兰资产更差。正如Carnwath LJ（卡恩沃斯上诉法官）在[2007] Bus LR 250, para 72所言，并无国际私法规则或其他相反利益，要求法院不顾英格兰破产法下适用的原则。

30 我必须谨表异议。在我看来，适用于本案的国际私法首要规则，是自18世纪以来贯穿英格兰跨境破产法的金线——（修正的）普遍主义原则。该原则要求英格兰法院在符合司法公正和英国公共政策的范围内，与主清算所在国的法院合作，确保公司的全部资产在单一分配制度下分配给其债权人。这正是指示汇交权力的目的。

31 在本案中，我认为将资产转交澳大利亚并不有悖于任何正义原则。在某些案件中，如何确定应被视为主要清算所在地的适当管辖地，可能存在疑问。我以较为陈旧的方式提及公司的住所地，因为旧案中使用的是该术语，但我并不认为它必然是最佳术语。通常，它是指公司注册成立地，但该地可能是某个与公司业务没有实际联系的离岸岛屿。《破产程序理事会条例》（Council Regulation (EC) No 1346/2000 of 29 May 2000）采用“债务人主要利益中心”这一概念作为判断标准，并推定该中心位于注册办事处所在地：见第3(1)条。这或许更为恰当。但在本案中，这无关紧要，因为无论从何种角度看，这些公司均为澳大利亚公司。它们在澳大利亚注册成立，其中央管理机构一直设于澳大利亚，且其绝大多数资产及负债位于澳大利亚。

32 的确，在相关时期，澳大利亚法律给予保险债权人的待遇优于英国法律，并给予非保险债权人的待遇劣于英国法律。但在我看来，这并非认定澳大利亚法律有悖于英国正义原则的理由。恰好，自临时清算人获任命以来，英国法律本身已采纳一项对保险公司清盘的制度，该制度给予保险债权人优先权：见《2004年保险人（重组和清盘）条例》（Insurers (Reorganisation and Winding Up) Regulations 2004 (SI 2004/353)）第21(2)条，该条例实施欧洲议会和理事会关于保险公司重组和清盘的 Directive 2001/17/EC。因此，英国法院几乎无从主张，对保险债权人作出同等比例受偿规则的例外有悖于基本正义原则。

33 此外，在我看来，对全部资产适用澳大利亚法律进行分配，比依英国法律仅分配部分资产，更可能实现全体债权人的合理预期。与澳大利亚保险公司交易的投保人及其他债权人，即使确实考虑此事，也可能预期其在无力偿债情形下的权利将由澳大利亚法律确定。事实上，给予保险债权人的优先权，可能已被视为向澳大利亚公司投保的一项优势。

34 至于英国公共政策，我看不出对英国资产的分配适用澳大利亚法律会如何损害该政策。不存在对英国债权人本身的损害问题，因为各方承认，尽管 Insurance Act 1973 (Cth) 第116(3)条赋予债务应在澳大利亚支付的债权人对澳大利亚资产的优先受偿权，但该规定在实践中不会损害英国资产债权人的利益。此外，如在英格兰对英国资产另行清算，所有债权人均有权申报债权。那些认为在将其于澳大利亚取得的分配款纳入共同计算后，在英格兰申报债权具有优势的澳大利亚（或其他外国）债权人，无疑会如此行事。但英国公共政策并不要求向其提供该项便利。

35 英格兰存在资产，主要是因为这些公司在伦敦市场安排其再保险业务。就决定应如何分配资产而言，在我看来，这完全是一项偶然情况。事实上，如破产外国再保险公司的资产分配是否受其在伦敦而非其他地点安排再保险业务所影响，这对伦敦作为再保险市场未必有利。

36 因此，我认为，本案适宜使普遍主义原则得到充分施行。不存在任何正义或政策理由，要求本国仅因澳大利亚公司的资产在临时清算人获任命时恰好位于本国，即坚持按照本国自身的优先受偿顺位制度分配该等资产。因此，我会准许上诉，并作出澳大利亚法院所请求的命令。

沃思马特拉弗斯的菲利普斯勋爵（Lord Phillips of Worth Matravers）

37 各位阁下，我有幸预先阅览了各位阁下的发言稿。其中包含若干共同立场，得出的结论是应准许本上诉。我认同这些共同立场，并同意其所导向的结果。共同立场如下：(i) Insolvency Act 1986 第426(4)及(5)条赋予法院同意澳大利亚法院请求的管辖权；及(ii)根据本案事实，法院应当同意该请求。

38 我起初对第二项命题有所保留。保险业务具有某些特殊特征。其中包括：投保人在合同关系开始时支付保费后，保险人承担的义务可能延续相当长的未来期间。各国通常会在保险业务监管中要求保险人在获准订立保险合同之前，证明其拥有足以履行该等义务的资源。英国当然如此。澳大利亚看来也是如此。

39 如一国法律要求保险人维持资产，包括再保险合同项下的权利在内，该等资产旨在保护在该国投保的投保人，通常会预期该国破产法就该等资产给予该等投保人优先权。在此种情况下，不会预期国际私法规则或国际礼让要求将该等资产移交给另一国家不承认该优先权的清算人。

40 本管辖区现已有条例，就对破产保险公司债权人的分配作出特别规定。这些条例为 Insurers (Reorganisation and Winding-up) Regulations 2004 (SI 2004/353)，实施欧洲议会和理事会于19 March 2001通过的 Directive 2001/17/EC。

41 该等条例不适用于本上诉所涉的无力偿债案件，因为临时清算人获任命时该等条例尚未生效。然而，该等无力偿债案件受澳大利亚立法管辖；如英国资产被转交澳大利亚清算人，该立法的总体效果将是，在转交产生影响的三家保险公司中，保险及再保险债权人整体将以其他债权人为代价受益。另一方面，负债并非发生于澳大利亚的保险及再保险债权人将处于较不利地位（FAII 除外）。然而，这并非英国法律给予其任何特别优先权所致。

42 在考虑行使 1986 Act 第426(4)及(5)条项下的裁量权时，我认为下列事项具有重要性。(i) 正在清算的公司为澳大利亚保险公司。(ii) 澳大利亚法律就该等公司无力偿债时的资产分配作出具体规定。(iii) 该等规定与相关时期有效的、旨在保护在英格兰签发保单持有人的英国法律规定并不冲突。(iv) 这些规定所依据的政策似乎符合其后在本管辖区引入的条例政策。

43 上述事项使我相信，依照国际礼让以及我的尊贵且博学的同僚霍夫曼勋爵（Lord Hoffmann）所阐释的普遍主义原则，英格兰法院应同意澳大利亚清算人的请求。

44 这就是我同意应准许本上诉的理由。我不拟从稳固的共同立场，转入存在争议的领域，即在不存在法定管辖权的情况下，是否可依据普通法所赋予的裁量权达成同一结果。

福斯科特的斯科特勋爵（Lord Scott of Foscote）

45 各位阁下，本上诉涉及的问题是：四家无力偿债的澳大利亚保险公司在澳大利亚均正进行强制清算，而在英格兰则由根据澳大利亚清算人的请求、经高等法院（High Court）任命的临时清算人控制；原则上，该四家公司的英国资产是否应转交澳大利亚清算人，以按照适用于破产保险公司清算的澳大利亚法定制度进行分配，抑或应保留在英格兰并按照英国法定制度进行分配。初审的 David Richards J（戴维·理查兹法官）以及上诉法院（Court of Appeal）（Sir Andrew Morritt C（安德鲁·莫里特爵士）、Tuckey LJ（塔基上诉法官）及 Carnwarth LJ（卡恩沃思上诉法官））均裁定，对英国资产转交澳大利亚清算人的命令不得或不应作出。澳大利亚清算人及两名澳大利亚保险债权人已向本院提出上诉。被上诉人为高等法院任命的临时清算人。上诉取决于我所提及问题的答案；而在我看来，该问题的答案又取决于应如何在本案此类情形中适用 Insolvency Act 1986 第426(4)及(5)条。促成必须回答该问题的事实，已在 David Richards J 于 7 October 2005 作出的判决书 [2006] 2 All ER 671，第9—21段，以及 Sir Andrew Morritt C 的判决书 [2007] Bus LR 250，第2—9段中完整载明。我无需作更多说明，仅须概述所出现问题的性质，以及足以说明为何我以及我相信所有各位阁下均得出与下级法院不同结论的细节。

46 四家无力偿债公司均在澳大利亚注册成立。下级法院的判决书中为便利起见，将其称为 HIH、FAIG、WMG 及 FAII；我亦将如此称呼。它们均为 HIH Group（HIH 集团）的成员；该集团在 March 2001 倒闭前，为澳大利亚第二大保险集团。其274个公司成员包括八家在澳大利亚获许可的保险公司。本上诉所涉四家公司均属其中，但亦获授权依 Insurance Companies Act 1982 在英国经营保险业务；除在澳大利亚及其他地方经营业务外，亦曾在英国经营业务。四家公司的大部分资产及负债位于澳大利亚，但每家公司在英格兰均拥有重大资产及负债。两国中各项资产及负债的相对规模，可由 David Richards J 判决书第12段所列、为方便起见在下文重列的表格判断。该等数字为约数，基于截至 31 March 2005 的估计，并以百万澳大利亚元表示。

这些数字表明，澳大利亚资产及澳大利亚负债远超英国资产及英国负债。

47 关于四家公司的清盘命令于 27 August 2001 在澳大利亚作出（此前它们已处于临时清盘状态）。关于在英格兰对四家公司作出清盘命令的呈请书，于 24 July 2001 由 HIH Group（HIH 集团）的一家法人成员提出，该成员是各家公司的一名债权人。该等呈请书仍在待决中，但各家公司均已无力偿债；根据澳大利亚法院于 10 September 2001 发出的请求函，High Court in England（英格兰高等法院）作出命令，任命被申请人为共同临时清算人（同时撤销了在呈请书提出前作出的类似任命）。任命临时清算人的命令未包含任何允许将英国资产汇回澳大利亚的规定。G H

48 4 July 2005，New South Wales Supreme Court（新南威尔士州最高法院）发出请求函，请求 High Court in England 协助澳大利亚清算人审理并裁定于同日提出的一项申请。

866 In re HIH Insurance Ltd（HIH Insurance Ltd 案）（HL(E)）[2008] 1 WLR In re Insurance Ltd（Insurance Ltd 案）（HL(E)）[2008] 1 WLR Lord Scott of Foscote（福斯科特的斯科特勋爵）

该申请请求高等法院指示英格兰临时清算人向澳大利亚清算人支付其以英格兰临时清算人身份已收取或将收取的全部款项，但应先支付或留置足额款项以支付英格兰临时清算人的一切适当成本、收费及开支。该申请连同临时清算人向高等法院提出的一项寻求指示的申请，由 David Richards J（戴维·理查兹法官）审理，并导致作出我此前提及的其判决。他驳回了澳大利亚清算人关于作出上述指示的请求。A B

49 各方均认为，最令人满意地实现四家公司的清盘的方式，是通过依据澳大利亚 Corporations Act 2001（2001 年《公司法》）第 411 条及英格兰 Companies Act 1985（1985 年《公司法》）第 425 条批准的安排计划。该等计划须反映如清算按其通常程序进行，资产在债权人之间分配时应适用的优先顺位（见 David Richards J 判决第 4 段）。正是在此处，出现了导致 David Richards J 拒绝作出将英国资产汇回澳大利亚的命令的问题。澳大利亚法律对保险公司设有若干法定规定，偏离了无担保债权人之间按比例平等分配资产的破产法原则。有必要说明这些规定的效力。C D

50 Australian Insurance Act 1973（1973 年《澳大利亚保险法》）第 116(3) 条规定，在对获该法授权经营保险业务的公司进行清盘时，“该［公司］在澳大利亚的资产，不得用于清偿其澳大利亚负债以外的负债，除非其不存在澳大利亚负债。”澳大利亚法院裁定，第 116(3) 条中的“在澳大利亚的资产”是指清盘时位于澳大利亚的资产：New Cap Reinsurance Corpn Ltd（新资本再保险公司）v Faraday Underwriting Ltd（法拉第承保有限公司）(2003) 117 FLR 52，以及 In re HIH Casualty and General Insurance Ltd（HIH 意外及综合保险有限公司案）(2005) 215 ALR 562。因此，各方均认为，第 116(3) 条不适用于在清盘开始后转移或汇回澳大利亚的资产。此外，在 New Cap Reinsurance 案 117 FLR 52 中，法院裁定归并计算原则适用于第 116(3) 条，因此，拥有“澳大利亚负债”的债权人，如已从“在澳大利亚的资产”的收益中获得分配，则在非澳大利亚负债所获股息达到同等水平之前，无权参与其他资产收益的分配。David Richards J 裁定，第 116 条并不构成作出命令、指示将四家公司英国资产汇回澳大利亚的障碍；就该点未提出交叉上诉。E F G

51 然而，Australian Corporations Act 2001（2001 年《澳大利亚公司法》）第 562A 条提出了一个更为实质性的问题。该条全文载于 David Richards J 判决第 44 段。概言之，该条规定，保险公司的再保险追偿款必须优先于其他债权人分配给对该公司享有保险请求权的债权人。High Court of Australia（澳大利亚高等法院）已裁定，第 562A(1) 条中的“保险合同”包括再保险合同，而“再保险合同”包括转分保合同：AssetInsure Pty Ltd（资产保险私人有限公司）v New Cap Reinsurance Corpn Ltd（新资本再保险公司）(2006) 225 CLR 331。因此，各方均认为，第 562A 条赋予

867 [2008] 1 WLR In re HIH Insurance Ltd（HIH Insurance Ltd 案）（HL(E)） Lord Scott of Foscote（福斯科特的斯科特勋爵）

保险公司所有享有保险及再保险请求权的债权人，就再保险（包括转分保）追偿款而言优先于所有其他债权人的权利。此外，第 562A(4) 条赋予法院权力，就根据再保险或转分保合同收到的款项，以法院在有关情形下认为公正和公平的方式，给予特定保险或再保险债权人进一步优先权。A

第 562A 条没有地域限制。就澳大利亚清算人而言，其适用具有强制性。而且，在 In re HIH Casualty and General Insurance Ltd（HIH 意外及综合保险有限公司案）215 ALR 562, 591 中，New South Wales Supreme Court（新南威尔士州最高法院）裁定，归并计算原则并不适用，因此无需债权人在就无力偿债保险公司的其他资产申报债权时，将其根据第 562A(3) 或 (4) 条所收取的股息计入。B

52 相比之下，David Richards J 裁定，并且在 Court of Appeal（上诉法院）审理期间各方对此没有争议，且在阁下面前亦未受质疑的是，在受英格兰分配规则管辖的英格兰清盘中，已在澳大利亚根据第 562A 条收取股息的债权人，在英格兰清盘中请求股息时，必须通过归并计算将该等股息计入。C

53 根据澳大利亚清算人和英格兰临时清算人制作的一份表格（但第三及第四上诉人未同意该表格），将英国资产汇回澳大利亚对债权人产生的大致影响如下。债权人类别 公司 如不汇回英国资产的预期股息（cents/A$） 如汇回英国资产的预期股息（cents/A$） 具有澳大利亚负债的保险／再保险债权人 HIH 25.8 28.5 WMG 49.0 55.1 FAII 1.3 13.3 负债并非澳大利亚负债的保险／再保险债权人 HIH 25.4 19.3 WMG 49.0 39.49 FAII 1.3 12.8 E F

具有澳大利亚负债的其他债权人 HIH 25.4 19.3 WMG 49.0 44.9 FAII 1.3 0.9 负债并非澳大利亚负债的其他债权人 HIH 25.4 19.3 FAII 1.3 0.4 G

根据经同意的事实及争点陈述（第 41 段），澳大利亚清算人认为，FAIG 债权人可收取的股息不会受到汇回的影响。H

54 在 David Richards J 作出判决后，拟议的安排计划被重新起草。据我所知，这些计划是以两种备选基础起草的，取决于阁下是驳回本上诉并认为 David Richards J 及 Court of Appeal（上诉法院）拒绝指示将英国资产汇回澳大利亚是正确的，还是允许本上诉并认为原则上英国资产应汇回澳大利亚。设定备选分配方式的这些安排计划，据我了解，已在澳大利亚和英格兰均获批准。其实施方式取决于阁下的决定：第一，高等法院是否有权指示将英国资产汇回澳大利亚；第二，在本案情形下，原则上是否应行使该项权力。该项权力有两个可能来源。其一，是我的尊贵且博学的朋友 Lord Hoffmann（霍夫曼勋爵）所主张的固有权力；我有幸预先阅读其意见稿。该权力并非由成文法确立，而是由先前的司法判决确立。其二，是 Insolvency Act 1986（1986 年《破产法》）第 426 条；如 Lord Hoffmann 所解释（其意见第 5 段），该条因 Cork Committee（科克委员会）于 1982 年提出的一项建议而被引入我国法律。A B C

55 该条标题为“行使破产管辖权的法院之间的合作”，其第 (4) 及 (5) 款规定如下：

“(4) 联合王国任何地区对破产法享有管辖权的法院，应协助联合王国任何其他地区或任何有关国家或地区具有相应管辖权的法院。

“(5) 就第 (4) 款而言，联合王国任何地区的法院应联合王国任何其他地区或有关国家或地区的法院提出的请求，有权就该请求所指定的任何事项，适用任一法院对属于其管辖范围的可比事项所适用的破产法。在根据本款行使其酌处权时，法院尤其应考虑国际私法规则。E F

根据 Co-operation of Insolvency Courts (Designation of Relevant Countries and Territories) Order 1986（《破产法院合作〔指定有关国家和地区〕令 1986》）（SI 1986/2123），澳大利亚被指定为第 426 条所称的“有关国家”。

56 David Richards J 在其判决第 112 段中表示其结论为：

“在对外国公司进行的英格兰清盘中，如主清算中的按比例平等分配方案与英格兰法律下的方案并非实质相同，法院无权指示清算人为在主清算中分配而转移资金。”

他表示，他认为该结论是对我在 In re Bank of Credit and Commerce International (No 10)（国际信贷商业银行案〔第 10 号〕）[1997] Ch 213 中推理的运用。恕我直言，我认为那是其得出结论的错误基础。我在 In re Bank of Credit and Commerce International (No 10) 中的推理仅涉及法院的固有权力，与第 426 条无关。In re Bank of Credit and Commerce International (No 10) 涉及的是将资产从英格兰汇回

869 [2008] 1 WLR In re HIH Insurance Ltd（HIH Insurance Ltd 案）（HL(E)） Lord Scott of Foscote（福斯科特的斯科特勋爵）

卢森堡，Bank of Credit and Commerce International（国际信贷商业银行）的注册成立国及主要清算地。就第426条而言，卢森堡并未被指定为“相关国家”。卢森堡法院未曾、且不可能向High Court（高等法院）发出根据第426条提出的请求函，要求将英国清算人持有的资产汇回卢森堡。

争议在于，高等法院是否具有固有管辖权，授权在英格兰进行辅助清算的英国清算人将资产汇回进行主要清算的清算人；如有，该固有管辖权的范围为何。在In re Bank of Credit and Commerce International (No 10)一案中，各方一致认为，高等法院没有法定管辖权汇回该等资产，或指示清算人如此行事。

57 尽管David Richards J（戴维·理查兹法官）将其结论表述为无权作出澳大利亚清算人所请求的指示，但我认为，通读其判决书，他实际上并非提出管辖权问题，而是认定在资产汇回将减少非保险债权人依英国破产分配制度本可获得的分派额的情形下，指示汇回资产并不适当。当该案上诉至Court of Appeal（上诉法院）时，Sir Andrew Morritt C（安德鲁·莫里特爵士大法官）显然采取了这一立场。他在[2007] Bus LR 250第35段中表示，协助这一概念不应作限制性解释，以致限制法院的管辖权；并且，新南威尔士法院于2005年7月4日以请求函所请求的协助，并不超出该概念的范围。他在第50段中得出结论：

“如果该等公司在英格兰清算，英格兰法院将有管辖权审理根据第426条提出的请求，即指示英格兰清算人将其收集的资产移交给主要清算中的清算人，即使该等移交的结果将干预Insolvency Act 1986（1986年破产法）对该等资产所规定的法定制度。”

我恭敬地同意上述全部意见。随后，大法官审议高等法院能否适当地作出所请求的指示。他认为，这才是关键问题：见第36段。我再次恭敬地表示同意。

58 大法官之所以认定，法院根据第426条指示临时清算人将英国资产汇回澳大利亚的权力不应行使，可见于其判决书第52段。他认为，根据Hughes v Hannover Rückversicherungs-AG [1997] 1 BCLC 497及England v Smith [2001] Ch 419两案的判例，法院如能够适当地这样做，即应遵从澳大利亚法院发出的请求函；并继而表示：

“这将涉及考量一切情形，包括所请求的移交是否会损害债权人或其中任何类别债权人的利益，以及是否存在足以抵销该等损害的其他利益。就本案事实而言，显然，所请求的移交将损害各公司所有债权人的利益，但FAIG除外，以及HIH、WMG和FAII的澳大利亚保险及再保险债权人和FAII的非澳大利亚保险及再保险债权人除外。对后述类别债权人的利益，无法抵销对其他所有类别债权人所造成的损害。该等利益以及因避免重复而获得的任何益处，也不能使法院认定移交将有利于整个财产。”

该引文中的最后一句，是对澳大利亚清算人所提主张的回应；该主张认为，如将有利于整个财产或全体债权人，则应指示汇回英国资产：见大法官判决书第51段。

59 然而，大法官的推理在我看来并未说明，为何认定除所述保险及再保险债权人以外的债权人将遭受不利，就应得出英国资产不应汇回澳大利亚的结论。行使第426条规定的权力，指示将资产汇回澳大利亚，并不构成不适用英国破产制度。第426条是英国破产制度的一部分。若认为，根据该条将资产从进行辅助清算的国家（英格兰）汇回进行主要清算的国家（澳大利亚）的权力，在其效果会减少任何类别债权人在英格兰可获得的分派额，或我认为甚至减少任何个别债权人可获得的分派额时，便不得行使，则至少就从辅助清算向主要清算汇回资产而言，将剥夺该条实现其预期潜力的大部分，即促成实现单一、普遍的破产分配制度。若英格兰正在根据不包括第426条的破产制度进行辅助清算，例如主要清算地所在国既非英国组成部分，亦未被指定为“相关国家或地区”，则我认为情形截然不同。英国法院在英格兰清盘中负有法定义务适用英国法定制度；我恭敬地不同意我尊贵而博学的同事Lord Hoffmann（霍夫曼勋爵），并认为其并无固有管辖权剥夺在英格兰清算中申报债权的债权人依该制度享有的法定权利。我在In re Bank of Credit and Commerce International (No 10) [1997] Ch 213一案中表达了这一意见，并仍持该意见。卢森堡并非“相关国家或地区”。然而，澳大利亚是；因此，第426条是根据1986年法案适用于该四家澳大利亚公司的法定制度的一部分。我认为，本国法院不应依赖固有管辖权，实际上将第426条的利益扩展至国务大臣未指定为“相关国家或地区”的国家，并由此剥夺某一类别债权人本可依英国法定破产制度享有的法定权利。没有任何判例支持可利用固有管辖权造成此类剥夺的命题。

60 实际上，判例的效力恰恰相反。Vaughan Williams J（沃恩·威廉斯法官）在In re English, Scottish and Australian Chartered Bank [1893] 3 Ch 385, 394一案中表示：

“人们知道，在一项企业进行清算时，一般原则是确定该公司清算所在地；让注册地所在国法院作为主法院管理清算；并让其他法院尽其所能作为主清算的辅助法院行事。但尽管如此，协助主要清算的愿望、作为主要清算进行地法院之辅助法院行事的愿望，绝不会使法院放弃支配其自身清算程序的司法规则（着重号为本人所加）。”

在In re Suidair International Airways Ltd [1951] Ch 165, 173一案中，Wynn-Parry J（温-帕里法官）在引用上文所引Vaughan-Williams J在In re English, Scottish and Australian Chartered Bank一案判决书中的段落后表示：

“在我看来，简单的原则是，本法院为管理南非公司位于其〔即英格兰法院〕管辖范围内的资产而开庭，并为此目的管理且仅管理相关的英格兰法律；即主要为1948年公司法所载、并在必要时参照判例理解的法律。若坚持该原则，不会产生混乱。若背离该原则，则就我而言，我看不出除最大可能程度的混乱以外还会产生任何其他结果。”

我在In re Bank of Credit and Commerce International (No 10) [1997] 1 Ch 213, 246一案中引用了这些判例及其他判例，并据此得出以下结论：

“英格兰清盘的辅助性质，并不解除英格兰法院适用英格兰法律（包括英格兰破产法）以解决提交法院审理的清盘中任何争议的义务。”

61 当然，作为一般命题，破产公司的资产应有一项普遍适用的统一分配制度，实属可取。同样显而易见的是，通常情况下，如一家公司不仅在其注册成立地、而且在其经营部分业务的其他国家进行清盘，后述国家的清盘程序应被视为在该公司注册成立国进行的主要清盘的辅助程序。因此，在此种情形下，一方面是该一般命题的可取性，另一方面则是Wynn-Parry J在Suidair案[1951] Ch 165中所述混乱的不可取性，加上英国法院有义务给予英格兰清盘中的债权申报债权人依英国破产成文法有权享有的法定权利，两者之间存在潜在冲突。议会在制定第426条时解决了这一冲突。第426条已成为法定制度的一部分。然而，第426条所实现的解决办法并不适用于所有国家。主要清盘如在既非英国组成部分、亦未被国务大臣指定为“相关国家或地区”的国家进行，该条即不适用。依我恭敬之见，本案中澳大利亚法院及澳大利亚清算人所请求的协助和指示，可在不依赖第426(4)及(5)条的情况下，根据法院固有权力作出的命题，不能接受。这将意味着，可就正在未被国务大臣指定为“相关国家或地区”的外国进行的清盘，给予该等协助和指示。这将构成司法机关僭夺议会明确授予国务大臣的职责。此外，该问题在本案中并未出现。如经适当行使法院裁量权，不能根据第426(4)及(5)条给予所请求的协助和指示，则作为适当行使法院固有权力，也几乎不可能给予该等协助和指示。完全相同的考量将适用。而且，据我理解，诸位勋爵均同意应作出所请求的指示。

62 如果主要清盘地所在国家属于第426条所称的“相关国家或地区”，且该国清算人已请求英格兰清算人将其在英格兰收集的资产汇交给他们，以便其（主要清算人）可依据该国破产法，对普通无担保债权人实施普遍的按比例分配方案，则我认为，原则上英格兰清算人应当同意该请求。我同意——我认为这也是各方共同立场——英格兰清算人应首先清偿根据英格兰破产制度有权获得优先受偿的债权人的债务。可能存在其他情形，使得拒绝依此类请求汇交资产具有正当性。有意见认为，如此拒绝将导致对某一债权人的明显不公，便具有正当性。确实可能如此。但是，仅仅依据以下事实，即在适用于主要清盘的破产制度下，将存在一个或多个规模可观的优先债权人类别，而其债务在英格兰破产制度下并不享有优先权，在我看来，并不足以证明拒绝具有正当性。如我希望自己已经表明的那样，如果主要清盘地所在国家并非第426条所称的“相关国家或地区”，则该事实足以证明拒绝具有正当性。这四家公司均为澳大利亚公司，其主要营业地及注册地均在澳大利亚。澳大利亚法定制度规定，破产保险公司的保险及再保险债权人可优先于普通债权人获得清偿。这些法定规定不存在任何不可接受的歧视，亦不以其他方式违反公共政策。澳大利亚破产制度依英格兰法标准具有普遍可接受性，已由将澳大利亚指定为第426条所称“相关国家或地区”予以确认。我看不出有任何充分理由，不应同意澳大利亚清算人提出的汇交英格兰资产的请求。我会准许本次上诉，但重申，我这样做的前提是，同意澳大利亚清算人请求的权力源自第426条，而非源自法院的任何固有管辖权。C D E F G

格斯廷索普的沃克勋爵（LORD WALKER OF GESTINGTHORPE）

63 阁下们，我有幸预先阅览了我的尊贵且博学的同僚霍夫曼勋爵（Lord Hoffmann）的意见书草案。我完全同意其意见；该意见消除了判例中的若干含混之处，并阐明了法院根据《1986年破产法》（Insolvency Act 1986）第426条所享有权力的性质。我也会准许本次上诉，并作出新南威尔士州最高法院（Supreme Court of New South Wales）所请求的命令。

[2008] 1 WLR HIH Insurance Ltd案（HL(E)）阿伯茨伯里的诺伊贝格勋爵 阿伯茨伯里的诺伊贝格勋爵（LORD NEUBERGER OF ABBOTSBURY）A

64 阁下们，本次上诉涉及四家破产澳大利亚保险公司的英格兰资产；该等公司在澳大利亚被强制清盘，并应澳大利亚清算人的请求在英格兰进行临时清盘。问题在于，该等资产应否汇交澳大利亚清算人，依照澳大利亚破产制度进行分配，还是应在此地依照英格兰破产制度进行分配。

65 阁下们均同意，答案是该等资产应汇交并依照澳大利亚破产制度进行分配，尽管如我的尊贵且博学的同僚霍夫曼勋爵在其意见书第12段所说明的那样（我有机会预先阅览其草案），澳大利亚清算人与英格兰临时清算人已非常明智地就两种情形下的实际后果达成一致，因此无须进行任何正式汇交。然而，对于可据以按照澳大利亚破产制度分配该等资产的依据，存在分歧。因此，尽管相关事实、法定规定、判例法及相关原则已在前述意见书中得到全面论述，我仍将说明我准许本次上诉的理由，尽管这些理由可以相对简短地表述。C

66 我将主要处理的问题是：将英格兰资产汇交澳大利亚清算人，以便依照澳大利亚破产制度进行分配，能否依照第8及第9段所述的既定司法实践实施，抑或只能依照《1986年破产法》第426条实施。我得出的结论是，尽管资产汇交可依照既定司法实践实施，但在分配不符合英格兰破产制度的情况下，实施该汇交的权力源自第426条。D

67 英格兰破产制度中与无担保债权人有关的主要实质性特征，可概括如下。第一，优先债权人（列于《1986年法案》附表6）在彼此之间按比例享有优先权（《1986年法案》第175条及第386条）。第二，所有其他债权人均位列其后，并在彼此之间按比例受偿（《1986年规则》第4.181条）。第三，存在强制性抵销要求（《1986年规则》第4.90条），正如霍夫曼勋爵在 Stein v Blake [1996] 1 AC 243 一案中所解释的（尽管是在破产语境下）。F

68 作为一般原则，我认为，至少在不存在第426(4)及(5)条的情况下，如一家公司在本国被清盘，其资产即受限于必须按照该法定破产制度予以运用：参见 Ayerst v C & K (Construction) Ltd [1976] AC 167, 176E—177F。正如米列特上诉法官（Millett LJ）在 Mitchell v Carter [1997] 1 BCLC 673, 686 一案中所述，G

作出清盘命令会剥夺公司对其资产的受益所有权，该等资产不再可为公司自身利益而运用。相反，该等资产受制于一项法定方案，以在公司的债权人和成员之间进行分配。

69 该原则适用于对外国公司的英格兰清算。特别是，《1986年法案》第221(1)条确认，

HIH Insurance Ltd案（HL(E)）[2008] 1 WLR HIH Insurance Ltd案（HL(E)）[2008] 1 WLR 阿伯茨伯里的诺伊贝格勋爵

该法案中关于清盘的规定，以与适用于英格兰公司相同的方式适用于“未注册公司”，其中包括外国公司。In re International Tin Council [1987] Ch 419, 446—447 一案的判决确认了这一点。正如米列特法官（Millett J）在该案中所解释，英格兰破产制度在理论上适用于该外国公司的全部资产，并在理论上及实践中适用于其管辖范围内的资产。因此，在不存在第426条此类规定的情况下，我很难看出英格兰法院基于何种依据能够对受英格兰法院作出的清盘命令约束的公司位于本管辖区内的资产，不适用英格兰破产制度。A B

70 当然，在本案中，该等公司并未成为英格兰清盘命令的对象，尽管已提出清盘呈请，并已委任临时清算人。此外，正如戴维·理查兹法官（David Richards J）在其一审判决[2006] 2 All ER 671第184段中所述，在不存在重整方案的情况下，高等法院（High Court）很有可能会就四家公司中的每一家作出清盘命令。他接着表示，临时清算人的一项主要职能，是为在发生清盘时对公司资产分配具有利害关系者的利益而保全公司资产。因此，他认为不应授权他们实施任何行为，其效果将是破坏法定破产制度的正常运行；如作出清盘命令，该制度将具有强制性。C D

71 在我看来，这是正确的。显然，该等公司已破产，而英格兰法院接受管辖权的唯一原因，是澳大利亚法院因其破产而命令将其清盘。尽管尚未作出正式清盘命令，但最终是因该等公司的破产而委任了临时清算人。在该等情况下，我认为，法院就资产汇交或分配所享有的权力，不应比已作出正式清盘命令时更为灵活或更为广泛。因此，我与各方及下级法院一样，在此基础上处理该问题。E F

72 在向阁下们援引的任何较早判例中，似乎均未表明法院在行使其管辖权，将受本国清盘命令约束的公司资产汇交另一管辖区以供分配时，可以授权不依照英格兰破产制度分配该等资产。然而，存在若干司法意见强调英格兰制度的强制性质，尽管该等意见并非直接涉及对外国破产公司的资产汇交问题。我想到的是沃恩·威廉斯法官（Vaughan Williams J）的意见——其裁决获上诉法院（Court of Appeal）维持——载于 In re English, Scottish and Australian Chartered Bank [1893] 3 Ch 385, 394，以及温-帕里法官（Wynn-Parry J）在 In re Suidair International Airways Ltd [1951] Ch 165, 173—174 中的意见；后者由理查德·斯科特副大法官（Sir Richard Scott V-C）在 In re Bank of Credit and Commerce International SA (No 10) [1997] Ch 213, 246D—E 中适用。我的尊贵且博学的同僚福斯科特的斯科特勋爵（Lord Scott of Foscote）——我有机会预先阅览其意见书草案——已在第60段引述相关段落。G H 875 [2008] 1 WLR HIH Insurance Ltd案（HL(E)）阿伯茨伯里的诺伊贝格勋爵

73 在其出色的一审判决第95至107段中，戴维·理查兹法官审议了本管辖区、加拿大及澳大利亚的若干案件；在这些案件中，法院被请求将正在清盘的外国公司的当地资产汇交外国清算人。在所有这些案件中，均明确指出法院必须确信外国清算人会依照国内破产制度按比例进行分配。当然，可以说这些案件仅强调按比例原则的重要性，但在我看来，它们表明有关法院正寻求确保其当地破产制度的原则得到遵守。A B

破产制度得到遵守。

74 我承认，在法院被请求行使其权力将资产汇交另一管辖区的清算人的任何案件中，法院从未以优先债权人类别或其他

——其他法域的破产制度在那些方面不同于本国制度。然而，我认为该论点无从成立，因为据我所知，在任何法院被请求移交资产的案件中，均未提出过该问题。即使法院在过去某个时期曾有权在此等情况下移交资产，我认为，如无《1986年法》第426条，法院现时将不具有该项权力。

75 我接受，以此为基础，英格兰法院固有的附随清算权之价值，远较其能够有效排除适用或授权排除适用英格兰破产制度时受到更大限制。然而，英格兰法院具有一项固有权力，可免除本国附属清算人亲自分配资产的义务，并命令将资产移交由外国清算人分配，这并不必然意味着该等资产随后可以不依照英格兰破产制度进行分配。英格兰资产必须依照某些原则分配这一事实，并不妨碍将资产转交他人，以便依照该等原则进行分配；但这将妨碍为了依照不同原则分配而转交该等资产。如果此观点正确，则意味着法院移交资产的固有权力，我接受，其价值远较法律另有规定时为小；但该项权力仍非毫无价值：其可有助于实现行政便利。

76 法院具有固有管辖权，可基于另一法域的破产制度将适用而将英格兰资产移交给该法域清算人的观点，在我看来，至少就资产移交而言，与第426(4)及(5)款的规定并不协调。移交资产的固有管辖权必须可就任何其他国家行使，而第426条仅适用于“相关国家或地区”，即由国务大臣指定的国家或地区。如果法院有权将资产移交至破产制度不同的国家，则法院要么可就未获此种指定的国家行使该权力，要么第426条默示将固有管辖权限制于指定国家。前一种可能性使得在请求移交资产的案件中，指定的意义变得可疑；实际上，可以说这会使固有管辖权几乎挫败法定目的。后一种可能性不仅涉及对第426条作出并非十分显而易见的默示解释：它将意味着该项固有权力（如其曾经存在）几乎没有任何进一步的用途。

In re HIH Insurance Ltd（HIH保险有限公司案）（HL(E)）[2008] 1 WLR 阿博茨伯里的诺伊贝格勋爵

77 因此，我同意斯科特勋爵的意见，如非第426条，我本会认为本上诉应予驳回。

78 我还应补充，我同意霍夫曼勋爵所言，即普通法上的移交权力关乎管辖权选择，而第426条关乎法律选择，至少就本案类型而言如此。第426(5)款明文规定，收到适当请求的英格兰法院可“适用……作出请求的外国法院所适用的破产法”。在本案中，英格兰法院是命令英格兰临时清算人依照澳大利亚制度进行分配，还是依据其普通法权力命令将资产移交至澳大利亚，以使澳大利亚清算人依照澳大利亚制度进行分配，均由英格兰法院在每宗案件中作出决定。然而，是否将资产移交至另一国家，以及是否适用或准许适用该国的分配法，是两个不同问题，尽管后一问题的解决无疑往往决定前一问题的答案。我认为，第一个问题由普通法管辖，第二个问题由《1986年法》第426条管辖。

79 这引出我应处理的第二个方面，即本案的最终问题：英格兰法院是否应当应允澳大利亚清算人的请求，将英格兰资产移交，以依照澳大利亚破产制度进行分配？这一方面可较快处理，因为我同意各位勋爵，英格兰资产移交至澳大利亚，由清算人依照澳大利亚法律进行分配，是适当的。本案确实将意味着，部分债权人的处境将比依照英格兰破产制度进行分配时更差；但同样地，也将意味着部分债权人的处境更好。凡适用任何在任何方面不同于英格兰制度的制度时，这几乎不可避免。

80 更重要的是，我不认为适用澳大利亚破产制度会违反英格兰破产法的任何基本原则，或造成任何不公平。根据澳大利亚法律，保险公司的某些债权人获得优先待遇，而他们在英格兰法律下本不会获得此种待遇。然而，这本身并不意味着应拒绝适用澳大利亚制度。此外，正如我尊敬而博学的朋友沃思马特拉弗斯的菲利普斯勋爵（我已阅读其发言稿草案）指出，公司是且一向是澳大利亚保险公司，而澳大利亚已被指定为第426条所称的“相关国家或地区”。显然，澳大利亚获得该项指定这一事实不能成为决定性因素，但至少概括而言，这表明国务大臣认为澳大利亚的破产法原则上可为本法域接受。

81 更具体而言，优先债权人的概念一直是且长期以来一直是我国破产制度的一部分，而不同的破产制度几乎不可避免地会设有略有不同的优先债权人类别。认为此类差异应始终，或甚至可以说经常，构成作出移交命令的障碍，并不正确，因为这似乎与第426(4)及(5)款的目的不一致，尤其鉴于其中对“国际私法规则”的提述略显令人费解。本法域的优先债权人类别在过去15年中不止一次发生重大变化，这一点更突显了上述结论。此外，在本案中适用澳大利亚有关优先债权人的法定条文，并无不合理或不公平歧视之处。相反，正如霍夫曼勋爵及菲利普斯勋爵分别在第32及第40段指出，自2004年起，英格兰破产制度已纳入与澳大利亚制度极为相似的保险公司优先规定。澳大利亚制度并非将无担保债权人群体之间的资产（不论其是否享有优先权）按非同等比例（pari passu）方式分配，亦不存在与本法域适用的抵销规则显著不同的规则。

In re HIH Insurance Ltd（HIH保险有限公司案）（HL(E)）[2008] 1 WLR 阿博茨伯里的诺伊贝格勋爵

82 因此，尽管我认为，如无《1986年法》第426(4)及(5)款，英格兰法院本无权作出澳大利亚清算人所请求的命令，但鉴于第426条，我认为应得出不同结论。David Richards J（戴维·理查兹法官）及上诉法院持相反观点，但这至少部分是因为他们受制于Hughes v Hannover Rückversicherungs-AG（汉诺威再保险股份公司）[1997] 1 BCLC 497中的推理（如霍夫曼勋爵及斯科特勋爵所言，其中大部分无可非议）。

83 基于上述理由，我亦会允许本上诉。

上诉获准。命令将资产移交至澳大利亚。命令各方于14日内就费用问题提交陈述。

律师：Norton Rose LLP（诺顿罗氏律师事务所）；Clifford Chance LLP（高伟绅律师事务所）；Freshfields Bruckhaus Deringer（富而德律师事务所）。