郭文贵破产案 · EXHIBIT · ECF #1410-4 · 中文译文

7. 刑事法庭就 A. 诉 Bundesanwaltschaft（联邦检察院）一案作出的判决节录（刑事事项申诉），6B\_216/2020，2021年11月1日

Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB；为外国实施的禁止行为。

该罪名旨在防止在瑞士境内行使外国国家权力，并保护国家权力垄断以及瑞士主权（E. 1.4.1）。伴随违反或规避瑞士或国际行政协助或司法协助法的行为，或者依行政协助和司法协助法属于瑞士机关或公务人员管辖范围的行为，均受 Art. 271 Ziff. 1 StGB 规制。交出仅可依据主权命令而在瑞士合法交出的信息和文件，触及 Art. 271 StGB 所保护的法益。受影响者仅可交出其有权自由处分的卷宗。不得自由处分非公开可得的、关于第三人的识别性信息（E. 1.4.2）。拟交出的信息按其预定用途亦储存在第三国，并不导致不同的评价（E. 1.4.3）。

A.

A.a 位于苏黎世的资产管理公司 B. AG（B.股份公司）的董事会，在瑞士与美国之间税务争端期间，对客户关系进行了审查。审查显示，B. AG 及其子公司在2002年至2012年期间拥有一定数量的客户，该等客户可能未在美国依法纳税。随后，A. 作为 B. AG 董事会主席，委托一家律师事务所及 B. AG 的一名员工，汇集被推定在美国负有纳税义务的客户的档案。2012年10月，

A. 向美国司法部（Department of Justice；下称：DoJ）提交了自愿申报。该部门驳回了通过司法协助和行政协助途径交出有关客户档案的请求。为达成所谓的 Non Prosecution Agreement（下称：NPA），A. 最终于2013年11月中旬前往美国，并在未获得 Art. 271 Ziff. 1 StGB 所称许可的情况下，通过一名律师向 DoJ 移交了一个 USB 存储设备，其中载有 B. AG 及其子公司合计109份客户档案。

A.b 2015年4月28日，Eidgenössische Finanzmarktaufsicht（瑞士金融市场监督管理局；FINMA）就 B. AG 的责任人员及任何其他可能涉案人员向联邦检察院提出举报。

联邦检察院以2017年9月19日的刑事处罚令，认定 A. 构成为外国实施的禁止行为（Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB），判处附条件罚金160日额，每日额 Fr. 1'650.-，并处罚金 Fr. 10'000.-。

在 A. 提出异议后，联邦检察院于2017年11月17日提起公诉。

A.c Bundesstrafgericht（联邦刑事法院）刑事法庭于2018年5月9日宣告 A. 无罪。

A.d Bundesgericht（联邦最高法院）于2018年12月4日支持联邦检察院提出的刑事事项申诉，撤销联邦刑事法院2018年5月9日的判决，并将案件发回联邦刑事法院刑事法庭重新裁判（程序 6B\_804/2018）。 B.

B.a 联邦刑事法院刑事法庭于2019年5月2日认定 A. 构成为外国实施的禁止行为，判处罚金 Fr. 10'000.-，并令其承担诉讼费用。

B.b 联邦刑事法院上诉法庭于2019年12月5日驳回 A. 提起的上诉，维持一审判决，并令其承担诉讼费用。

C. A. 通过刑事事项申诉请求撤销联邦刑事法院上诉法庭的判决，并宣告其就为外国实施的禁止行为指控无罪。备位请求撤销该判决，并将

案件发回联邦刑事法院上诉法庭，以宣告无罪。联邦最高法院驳回申诉。

理由摘录：

1.4.1 根据 Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB，任何人在瑞士境内未经许可而为外国实施属于机关或公务人员职责的行为，应受处罚。该规定旨在防止在瑞士境内行使外国国家权力，并保护国家权力垄断和瑞士主权（判决 6B\_804/2018，2018年12月4日，E. 3；6B\_402/2008，2008年11月6日，E. 2.3.2，及所引文献；另参见判决 8G.125/2003，2003年12月9日，E. 1.3；MARKUS HUSMANN，载于：Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II，第4版，2019年，Art. 271 StGB 注释6；GAUTHEY/MARKUS，Zivile Rechtshilfe und Artikel 271 Strafgesetzbuch，ZSR 134/2015 I S. 366；FISCHER/RICHA，载于：Commentaire romand, Code pénal, Bd. II，2017年，Art. 271 StGB 注释8；YOLANDA MC GOUGH，Verbotene Handlungen für einen fremden Staat，2018年，S. 9 f. Rz. 18）。因此，受保护法益的权利主体始终是国家；私人仅可能受到间接影响（判决 8G.125/2003，2003年12月9日，E. 1.3；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释6）。违反该规定所侵害的是瑞士要求其境内的国家行为仅由其机构实施的权利。当前重点通常在于，与外国法律秩序及程序有关的行为是否需要行政协助和司法协助（参见 HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释8及27；参见 E. 1.4.2）。属于机关或公务人员职责的行为——无论公务人员是否参与其中——是指就其本身而言，即依其性质和目的，具有公务行为特征的任何行为。因此，决定性因素并非行为人的身份，而是行为的公务性质（[BGE 114 IV 128] E. 2b及所引文献；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释10、12及23；DAMIAN K. GRAF，Mitwirkung in ausländischen Verfahren im Spannungsfeld mit Art. 271 StGB, Unter Berücksichtigung der

jüngsten Bewilligungspraxis von EJPD und EFD，Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2016 S. 171；OESTERHELT/FRACHEBOUD，载于：Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Amtshilfe，2020年，§ 29 注释16及以下；MC GOUGH，前引书，S. 47及以下 Rz. 103及以下；DAVID ROSENTHAL，载于：Handkommentar zum Datenschutzgesetz，Rosenthal/Jöhri［编］，2008年，Art. 271 StGB 注释6）。应受处罚的行为必须是为外国，即为其利益而实施（[BGE 114 IV 128] E. 3b；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释14；GRAF，前引书，S. 172；OESTERHELT/FRACHEBOUD，前引书，§ 29 注释26；DUPUIS UND ANDERE，CP, Code pénal，第2版，2017年，Art. 271 StGB 注释14）。该罪名仅涵盖未经国家许可而实施的行为。就根据 Art. 271 Ziff. 1 StGB 为外国实施行为所需的相应许可，各部门及联邦总理府在其职权范围内作出决定（1998年11月25日 Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung [RVOV; SR 172.010.1；截至2013年12月31日适用的版本]，Art. 31；GRAF，前引书，S. 172 f.；关于许可的详尽论述，参见 OESTERHELT/FRACHEBOUD，前引书，§ 29 注释34及以下；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释78及以下；FISCHER/RICHA，前引书，Art. 271 StGB 注释38及以下；MC GOUGH，前引书，S. 137及以下 Rz. 359及以下）。有关行为必须发生于瑞士境内。根据通说，只要部分应受处罚的行为是在瑞士实施，即已足够（OESTERHELT/FRACHEBOUD，前引书，§ 29 注释22及以下以及注释73；FISCHER/RICHA，前引书，Art. 271 StGB 注释36；ROSENTHAL，前引书，Art. 271 StGB 注释34；DUPUIS UND ANDERE，前引书，Art. 271 StGB 注释13）。

1.4.2 本案中，不存在争议的是，申诉人的行为，即向 DoJ 移交客户档案，是为美国利益、为外国而实施，在瑞士境内进行，且未经许可。存在争议并因此须予审查的是，该行为是否保留给机关或公务人员实施，换言之，是否具有公务性质。一项行为是否属于公务行为，应依瑞士法观点判定（参见 BGE 114 IV 128 [E. 2c；GAUTHEY/MARKUS，前引书，S. 368；MC GOUGH，前引书，S. 48 Rz. 105；ROSENTHAL，前引书，] Art. 271 StGB 注释6；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释23及27；FISCHER/RICHA，前引书，Art. 271 StGB 注释7；OESTERHELT/FRACHEBOUD，前引书，§ 29 注释16）。对于构成行为的解释，受保护法益具有决定性意义。

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在确定某项行为是否具有应受处罚性质时，应考察该行为是否足以危及“国家统治领域”（参见 MC GOUGH，前引书，S. 75 Rz. 180；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释30）。学说对判例发展出的禁止行为标准作了进一步具体化（例如参见 HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释23及以下）。但本案无需对此逐一详述，因为学说中基本不存在争议的是，伴随违反或规避瑞士或国际行政协助或司法协助法的行为，或者依行政协助和司法协助法属于瑞士机关或公务人员管辖范围的行为，受 Art. 271 Ziff. 1 StGB 规制（HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释27及注释31；

OESTERHELT/FRACHEBOUD，前引书，§ 29 注释7 f.；ROSENTHAL，前引书，Art. 271 StGB 注释1；CLAUDIO BAZZI，Internationale Wirtschaftsspionage，2015年，S. 186及以下 Rz. 368及以下；GAUTHEY/MARKUS，前引书，S. 394及以下；就私人而言有所保留：MC GOUGH，前引书，S. 75 f. Rz. 181）。瑞士一方规避行政协助或司法协助，并非 Art. 271 Ziff. 1 Abs. 3 StGB 所称提供便利，而是 Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB 所称的原始行为（参见 GRAF，前引书，S. 178 f.；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释40；GAUTHEY/MARKUS，前引书，S. 394 f.）。正如原审法院正确指出，学说中就为外国程序收集文件及随后提交该等文件在何种程度上可能构成犯罪进行了广泛讨论。本案无需对此以及所有可能的情形逐一详述。决定性因素是，交出仅可依据主权命令而在瑞士合法交出的信息和文件，触及 Art. 271 StGB 所保护的法益（参见 HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释40；BAZZI，前引书，S. 188 Rz. 370）。在所有情形中，仅可交出可被自由处分的卷宗和信息。只有行政协助或司法协助途径提供了一种程序框架，使保密义务与披露义务能够相互权衡，并能够确保专一性原则（GAUTHEY/MARKUS，前引书，S. 396；HUSMANN，前引书，Art. 271 StGB 注释45；BAZZI，前引书，S. 189 f. Rz. 373）。不得自由处分

可通过不公开可得的、有关第三方的识别性信息来实施（HUSMANN（胡斯曼），同前引文，关于 Art. 271 StGB 的边注45；参见 GRAF（格拉夫）同前引文，第183页所转载的联邦财政部 [EFD] 未公布决定；批评意见参见 GRAF，同前引文，第183页及以下）。

1.4.3 根据原审认定，上诉人移交的文件仅包含与 B.-Gruppe（B.集团）客户有关、可能具有税法相关性的材料。客户的银行文件由银行基于合同关系，在瑞士境内以副本形式原始提供给作为资产管理人的 B. AG（B.股份公司）。银行文件是在明确的合同条件下委托给 B. AG 的。因此，上诉人无权将涉及第三方的文件直接移交给 DoJ（美国司法部）。相反，后者本应通过行政协助或司法协助途径，并经由瑞士主管机关，向总部位于瑞士、作为信息持有人的 B. AG 调取该等文件。上诉人绕过行政协助或司法协助途径，直接将文件移交给 DoJ，因而实施了本应由瑞士主管机关实施的、为外国国家所作的行为。

数据按照其用途亦存储于第三国这一事实，何以应导致不同评价，尚不明显。上诉人在其论证中忽视了：根据前述，在确定其行为的刑事性质时，应考量的不是数据的性质，而是对国家权力垄断的维护。上诉人将委托给其本人或 B. AG、涉及第三方且至少亦位于瑞士的数据，直接提供给 DoJ，并且其从瑞士启程。由此，他侵犯了瑞士主权，因为源自瑞士的数据只能由瑞士主管机关从瑞士出发，经由行政协助或司法协助途径，并遵守相关法律规定后予以转交。至于上诉人是否也能够，或者是否被允许，从第三国将位于该第三国的数据移交给 DoJ，在本案中并无相关性。上诉人援引的联邦司法局电子邮件亦不会得出不同结论，因为该电子邮件所评判的案件似乎涉及已经位于美国、且应当移交给当地主管机关的数据。

本案中，无争议的是，该等数据并不位于美国，而是除瑞士外，（部分）亦位于第三国。

上诉人援引的文献段落亦可理解为：其各自均以数据除位于瑞士外，也位于正在进行程序、且拟向其提交数据的国家为前提。例如，GRAF 写道：“如果拟在外国程序中披露的信息现已位于国外[…]，则可不受限制地提供。在此情况下，按照本文见解，如信息[…]在两国均可获得，企业甚至必须能够选择从国外或从瑞士提供文件，因为该等数据已不再受 Art. 271 StGB 的保护目的所涵盖。”（GRAF，同前引文，第179页）。并无迹象表明，此处“国外”所指的是正在进行该程序的国家以外的另一国家。此外，GRAF 并未进一步说明其评估的理由。ROSENTHAL（罗森塔尔）和

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HUSMANN 所持的学说观点原则上也可作同样解释。HUSMANN——同样未作进一步说明——主要援引 GRAF 和 ROSENTHAL（HUSMANN，同前引文，关于 Art. 271 StGB 的边注72）；而 ROSENTHAL 在上诉人援引之处讨论的是国内关联性，即该行为是否发生在瑞士领土上的问题。他主张，对于位于瑞士的证据，如该等证据或其内容按其用途本来亦可在国外获得，且因此可在具体的国外取证过程中予以调取，则对其进行取证并非发生在瑞士（ROSENTHAL，同前引文，关于 Art. 271 StGB 的边注35）。本案事实与该示例在两个方面有所不同：一方面，本案并非涉及取证，而是直接向外国国家机关交出数据。另一方面，并非在国外调取数据，而是将数据从瑞士带往国外。因此，上诉人提出的学说观点不足以改变上述

评价，即其实施了本应由瑞士主管机关实施的行为，故无需对此作进一步讨论。

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刑事庭在 A. 诉 Office of the Attorney General of Switzerland（瑞士联邦检察院）一案（刑事事项上诉）中作出的判决第7段摘录，6B\_216/2020，日期为 November 1, 2021

SPC 第271条第1款第1项；为外国国家实施的被禁止行为。

该罪旨在防止外国国家权力在瑞士领土上行使，并保护国家权力垄断以及瑞士主权（考量1.4.1）。违反或规避瑞士或国际行政协助法或司法协助法的行为，或者依行政协助法和司法协助法属于瑞士机关或官员权限范围的行为，均受 SPC 第271条第1款涵盖。仅能依据主权命令在瑞士合法披露的信息和文件之交出，侵害了 SPC 第271条所保护的法益。有关人员仅可交出其可自由处分的文件。不公开可得的有关第三方的识别性信息不得自由披露（考量1.4.2）。拟披露的信息亦存储于第三国这一事实，不会导致不同评价（考量1.4.3）。

A.

A.a 在瑞士与美国之间的税务争端过程中，总部设在苏黎世的资产管理公司 B. AG 的董事会审查了其客户关系。审查显示，2002年至2012年期间，B. AG 及其子公司拥有一定数量的客户，该等客户可能未按照规定在美国缴纳税款。因此，A. 以 B. AG 董事会主席的身份，委托一家律师事务所及 B. AG 的一名员工编制被推定在美国负有纳税义务的客户档案。

2012年10月，A. 向 US Department of Justice（美国司法部，以下简称：DoJ）作出自愿披露。DoJ 拒绝了通过司法协助和行政协助途径披露相关客户文件的请求。鉴于所谓的 Non Prosecution Agreement（不起诉协议，以下简称：NPA），A. 最终于2013年11月中旬前往美国，并让一名律师向 DoJ 交付了一个载有 B. AG 及其子公司共计109份客户文件的 USB 存储器——未持有依据 SPC 第271条第1款所需的许可。

A.b 2015年4月28日，Swiss Financial Market Supervisory Authority（瑞士金融市场监督管理局，FINMA）就 B. AG 负责人及任何其他涉案人员，向 Office of the Attorney General of Switzerland 提出控告。

Office of the Attorney General of Switzerland 于2017年9月19日作出的处罚令，以为外国国家实施被禁止行为（SPC 第271条第1款第1项）为由，判处 A. 160个日额、每个日额 Fr. 1,650 的缓刑金钱刑，并处罚金 Fr. 10,000。

在 A. 提出异议后，Office of the Attorney General of Switzerland 于2017年11月17日提起公诉。

A.c Federal Criminal Court（联邦刑事法院）刑事庭于2018年5月9日宣告 A. 无罪。

A.d 2018年12月4日，Federal Supreme Court（联邦最高法院）支持了 Office of the Attorney General of Switzerland 提起的刑事事项上诉，撤销 Federal Criminal Court 于2018年5月9日作出的判决，并将案件发回 Federal Criminal Court 刑事庭重新作出裁判（案号 6B\_804/2018）。

B.

B.a 2019年5月2日，Federal Criminal Court 刑事庭以为外国国家实施被禁止行为为由，判处 A. 罚金 Fr. 10,000，并命其承担诉讼费用。

B.b 2019年12月5日，Federal Criminal Court 上诉庭驳回 A. 的上诉，维持一审判决，并命其承担诉讼费用。25/01/2023, 11:38 http Case 22-50073 Doc 1410-4 Filed 01/30/23 Entered 01/30/23 10:05:52 Page 7 of 9

C. A. 提起刑事事项上诉，请求撤销 Federal Criminal Court 上诉庭的判决，并宣告其就为外国国家实施被禁止行为的指控无罪。

并将案件发回 Federal Criminal Court 上诉庭，以作出无罪判决。Federal Tribunal（联邦法院）驳回上诉。

摘自判决理由：

1.4.1 根据 article 271 para 1 section 1 SPC，任何人在未经授权的情况下，在瑞士境内代表外国实施属于某一机关或公职人员职责范围的行为，均应受处罚。该规定旨在防止外国国家权力在瑞士境内行使，并保护国家的权力垄断及瑞士主权（judgments 6B\_804/2018 of 4 December 2018 E. 3; 6B\_402/2008 of November 6, 2008 E. 2.3.2 with reference; see also judgment 8G.125/2003 of December 9, 2003 E. 1.3; MARKUS HUSMANN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, vol. II, 4th ed. 2019, N. 6 on article 271 SPC; GAUTHEY/MARKUS, Zivile Rechtshilfe und Artikel 271 Strafgesetzbuch, ZSR 134/2015 I p. 366; FISCHER/RICHA, in: Commentaire romand, Code pénal, vol. II, 2017, n. 8 on article 271 SPC; YOLANDA MC GOUGH, Verbotene Handlungen für einen fremden Staat, 2018, p. 9 f. para. 18）。因此，受保护法益的承载者始终是国家；私人仅可能受到间接影响（judgment 8G.125/2003 of December 9, 2003 E. 1.3; HUSMANN, loc. cit., n. 6 on article 271 SPC）。违反该规定所侵害的是瑞士关于其境内国家行为仅由其自身机构实施的主张。如今，重点主要在于与外国法律制度和程序有关的行为是否需要行政和司法协助的问题（cf. HUSMANN, loc. cit., n. 8 and 27 on article 271 SPC; see E. 1.4.2）。可归属于机关或公务员的行为——无论其中是否有公务员参与——是指任何就其本身而言，即根据其性质和目的，具有公务行为特征的行为。因此，决定性因素并非行为人的身份，而是行为的公务性质（[BGE] 114 IV 128 E. 2b with references; HUSMANN, loc. cit., n. 10, n. 12 and 23 on article 271 SPC; DAMIAN K. GRAF, Mitwirkung in ausländischen Verfahren im Spannungsfeld mit article 271 SPC, Unter Berücksichtigung der

EJPD 和 EFD 近来许可实践，Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2016 p. 171; OESTERHELT/FRACHEBOUD, in: Kommentar zum Schweizerischen Steuerrecht, Amtshilfe, 2020, § 29 N. 16 et seq.; MC GOUGH, op. cit. para. 103 ff.; DAVID ROSENTHAL, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [ed.], 2008, n. 6 on article 271 SPC）。犯罪行为必须是为外国国家实施，即为了该外国国家的利益（BGE [114 IV 128] E. 3b; HUSMANN, loc. cit., n. 14 on article 271 SPC; GRAF, loc. cit., p. 172; OESTERHELT/FRACHEBOUD, loc. cit., § 29 n. 26; DUPUIS UND AND OTHERS, CP, Code pénal, 2nd ed. 2017, n. 14 on article 271 SPC）。该罪名仅涵盖未经国家授权实施的行为。各部和联邦总理府根据 article 271 para. 1 SPC，就在其职责领域内为外国国家实施行为的相应授权作出决定（article 31 of the Government and Administration Organization Ordinance of November 25, 1998 [RVOV; SR 172.010.1; in the version applicable until December 31, 2013]; GRAF, op. cit, p. 172 ff.; see in detail on authorizations OESTERHELT/FRACHEBOUD, loc. cit., § 29 n. 34 ff.; HUSMANN, loc. cit., n. 78 ff. on article 271 SPC; FISCHER/RICHA, loc. cit., n. 38 ff. on article 271 SPC; MC GOUGH, loc. cit., p. 137 ff. para. 359 et seq.）。涉案行为必须发生在瑞士境内。根据通说，只要犯罪行为的一部分在瑞士实施即已足够（OESTERHELT/FRACHEBOUD, loc. cit, § 29 N. 22 ff. and N. 73; FISCHER/RICHA, loc. cit., N. 36 on article 271 SPC; ROSENTHAL, loc. cit., N. 34 on article 271 SPC; DUPUIS UND AND ANDERE, loc. cit., N. 13 on article 271 SPC）。

1.4.2 在本案中，无争议的是，申诉人的行为，即将客户档案移交给 DoJ（司法部），是在美国的利益之下、为外国国家、在瑞士境内且未经授权实施的。存在争议并因而有待审查的是，该行为是否属于某一机关或公务员的保留职责，换言之，其是否具有公务性质。某项行为是否被定性为公务行为，必须依照瑞士的法律观点作出判断（cf. [BGE 114 IV 128] [E. 2c; GAUTHEY/MARKUS, loc. cit., p. 368;] [MC GOUGH, loc. cit, p. 48 para. 105; ROSENTHAL, loc.] cit., n. 6 on article 271 SPC; HUSMANN, loc. cit., n. 23 and 27 on article 271 SPC; FISCHER/RICHA, loc. cit., n. 7 on article 271 SPC; OESTERHELT/FRACHEBOUD, loc. cit., § 29 n. 16）。对于该行为的解释，受保护法益具有决定性意义。

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在确定某项行为是否具有可罚性时，必须审查该行为是否足以危及“国家权力领域”（cf. MC GOUGH, loc. cit., p. 75 para. 180; HUSMANN, loc. cit., n. 30 on article 271 SPC）。学说对判例所发展出的被禁止行为之标准作了进一步具体说明（see, for example, HUSMANN, loc. cit., n. 23 et seq. on article 271 SPC）。然而，本案无须对此作详细讨论，因为学说中普遍无争议的是，凡伴随违反或规避瑞士或国际行政或司法协助法的行为，或者根据行政和司法协助法属于瑞士机关或公务员管辖范围的行为，均受 article 271 para. 1 SPC 规制（HUSMANN, loc. cit, N. 27 and N. 31 on article 271 SPC; OESTERHELT/FRACHEBOUD, loc. cit., § 29 N. 7 f.; ROSENTHAL, loc. cit., N. 1 on article 271 SPC; CLAUDIO BAZZI, Internationale Wirtschaftsspionage, 2015, p. 186 ff. para. 368 ff; GAUTHEY/MARKUS, op. cit., p. 394 ff; relativizing with regard to private individuals: MC GOUGH, op. cit., p. 75 f. para. 181）。瑞士一方规避行政或司法协助，并非 article 271 para. 1 section 3 SPC 所指的预备行为，而是 article 271 para. 1 section 1 SPC 所指的原始行为（cf. GRAF, loc. cit., p. 178 f.; HUSMANN, loc. cit., n. 40 on article 271 SPC; GAUTHEY/MARKUS, loc. cit., p. 394 f.）。

正如下级法院正确指出的，关于为外国程序收集文件并随后提交该等文件是否可能构成可罚行为，学说中存在广泛讨论。本案无须对这一问题以及一切可能的情形作详细讨论。决定性的是，披露只能在瑞士依据主权命令合法披露的信息和文件，会侵害 article 271 SPC 所保护的法益（cf. HUSMANN, loc. cit., n. 40 on article 271 SPC; BAZZI, loc. cit., p. 188, para. 370）。在所有情形中，仅可移交可以自由处分的档案和信息。只有官方或司法协助渠道才提供一种程序载体，可在其中权衡保密义务与披露义务，并确保特定性原则（GAUTHEY/MARKUS, op. cit., p. 396; HUSMANN, op. cit., n. 45 on article 271 SPC; BAZZI, op. cit., p. 189 f. para. 373）。无法自由处分非公开可得的有关第三方的识别信息（HUSMANN, loc. cit., n. 45 on article 271 SPC; cf. the unpublished orders of the Federal Department of Finance [FDF] reproduced in GRAF, loc. cit., p. 183; critically GRAF, loc. cit., p. 183 et seq.）。

1.4.3 根据下级法院的认定，申诉人移交的档案仅包含与 B. Group（B. 集团）客户有关、可能具有税法相关性的文件。基于合同关系，客户的银行文件最初由银行以副本形式提供给作为瑞士资产管理人的 B. AG。该等银行文件是在明确的合同条件下委托给 B. AG 的。因此，申诉人无权将有关第三方的文件直接传送给 DoJ。相反，后者本应通过官方或司法协助渠道，经由有管辖权的瑞士机关，向作为设在瑞士的信息提供者的 B. AG 请求该等档案。申诉人通过规避官方或司法协助渠道而直接向 DoJ 传送该等文件，实施了一项为外国国家而作、且属于瑞士机关保留职责的行为。

不能看出，数据亦按照其预定用途存储在第三国这一事实，何以会导致不同的评价。在其论证中，申诉人忽略了，如前所述，在确定其行为的犯罪性质时，必须考虑的不是数据的性质，而是维护国家的权力垄断。申诉人从瑞士出发前往，直接向 DoJ 提供了委托给其本人或 B. AG、且涉及第三方的数据，该等数据至少也位于瑞士。其行为侵犯了瑞士主权，因为源自瑞士的数据只能由瑞士机关在遵守相关法律规定的情况下，经由官方或司法协助渠道从瑞士传递。申诉人是否也可以或者获准从第三国向 DoJ 传送位于第三国的数据，与本案无关。申诉人援引的联邦司法局（Federal Office of Justice）电子邮件亦不能得出相反结论，因为其中审查的案件似乎涉及已经位于美国、并应移交给当地主管机关的数据。本案中无争议的是，数据并不位于美国，而是除瑞士外，（部分）也位于第三国。

申诉人援引的文献亦可理解为，其在每一种情况下均以数据（除位于瑞士外）亦位于进行拟提交该数据之程序的国家为前提。因此，GRAF 写道：“如果拟在外国程序中披露的信息现已位于国外[…]，则可不受限制地提供。在此情况下，依照本文观点，公司甚至必须能够从国外或瑞士提供文件，如果该信息[…]在两国均可获得，因为此类数据不再受 article 271 SPC 的保护目的所涵盖。”（GRAF, op. cit., p. 179）。没有迹象表明，“国外”是指进行该程序的国家以外的某一国家。此外，GRAF 未对其评价作出任何进一步说明。ROSENTHAL 和

25/01/2023, 11:38 http Case 22-50073 [Doc 1410-4 Filed 01/30/23 Entered 01/30/23 10:05:52 Page 9 of 9]

HUSMANN（胡斯曼）亦可作同样理解。尽管HUSMANN——同样未作进一步论证——主要援引GRAF（格拉夫）和ROSENTHAL（罗森塔尔）（HUSMANN, loc. cit., n. 72 on article 271 SPC），但ROSENTHAL在申诉人所援引的段落中讨论的是国内关联，或者说该行为是否发生在瑞士境内的问题。他认为，如位于瑞士的证据或内容因其性质本来亦可在国外获得，并因此能够在国外具体取证的框架内被使用，则对该证据的收集并非发生在瑞士（ROSENTHAL, loc. cit., n. 35 on article 271 SPC）。本案与该例子在两方面不同：一方面，此处所涉并非证据收集，而是将数据直接交付给外国国家机关。另一方面，数据并非在国外被调取，而是从瑞士被带往国外。因此，申诉人援引的学说不能适用于上述

这并不改变其实施了专属于瑞士机关的行为这一认定，因此无须对此作进一步详述。